Il Consiglio
dell’Autorità Nazionale Anticorruzione
nell’Adunanza del 9 maggio 2018;
VISTO l’articolo 213, comma 2, del
decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei
contratti pubblici) che attribuisce all’Autorità il
compito di garantire, attraverso linee guida,
bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri
strumenti di regolazione flessibile, comunque
denominati, la promozione dell’efficienza, della qualità
dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce
supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e
la omogeneità dei procedimenti amministrativi e
favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche;
VISTA la definizione di concessione di
lavori di cui all’articolo 3, comma 1, lettera uu), del
Codice dei contratti pubblici;
VISTO l’articolo 23 del Codice dei
contratti pubblici che demanda a un decreto del Ministro
delle infrastrutture e trasporti, su proposta del
Consiglio superiore dei lavori pubblici, di concerto con
il Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio
e del mare e del Ministro dei beni e delle attività
culturali e del turismo, la definizione dei contenuti
della progettazione nei tre livelli progettuali;
VISTO l’articolo 59 del Codice dei
contratti pubblici, nella parte in cui dà attuazione al
principio della limitazione del ricorso all’appalto
integrato;
VISTA la Parte III del Codice dei
contratti pubblici, inerente i contratti di concessione,
e la Parte IV del medesimo Codice, inerente il
partenariato pubblico e privato, il contraente generale
e altre modalità di affidamento;
CONSIDERATO che sono pervenute diverse
richieste di chiarimento in ordine al livello di
progettazione necessario per l’affidamento di una
concessione;
CONSIDERATO che il citato decreto del
Ministro delle infrastrutture e dei trasporti non è
stato ancora emanato;
RITENUTO necessario fornire
indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori
economici in merito al livello di progettazione per
l’affidamento di concessioni, nelle more di emanazione
del suddetto decreto;
DELIBERA
di esprimere le valutazioni riportate
in merito al livello di progettazione necessario per
l’affidamento di una concessione di lavori.
Nel nuovo assetto normativo, la concessione di lavori è
definita, all’articolo 3, comma 1, lettera uu), del
Codice dei contratti pubblici, come «un contratto a
titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale
una o più stazioni appaltanti affidano l’esecuzione di
lavori ovvero la progettazione esecutiva e l’esecuzione,
ovvero la progettazione definitiva, la progettazione
esecutiva e l’esecuzione di lavori ad uno o più
operatori economici riconoscendo a titolo di
corrispettivo unicamente il diritto di gestire le opere
oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un
prezzo, con assunzione in capo al concessionario del
rischio operativo legato alla gestione delle opere».
L’oggetto del contratto di concessione, inizialmente
limitato alla sola esecuzione di lavori, è stato
ampliato dall’articolo 4, comma 1, lettera b), del
decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, prevedendo
anche i) la progettazione esecutiva e
l’esecuzione di lavori e ii) la progettazione
definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di
lavori. Tale definizione dell’oggetto del contratto
coincide con quella riportata, nel previgente sistema
normativo, all’articolo 3, comma 11, del decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163.
Al riguardo, si osserva che, nel sistema previgente,
sulla base delle indicazioni di cui articolo 143, commi
1 e 2, del decreto legislativo n. 163/2016, la
concessione di lavori aveva ad oggetto, di regola, la
progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e
l’esecuzione di lavori; nel caso in cui la stazione
appaltante avesse avuto la disponibilità del progetto
definitivo ed esecutivo, ovvero del progetto definitivo,
poteva essere oggetto di affidamento la revisione della
progettazione ovvero il completamento della stessa. Di
regola, quindi, la stazione appaltante affidava una
concessione di lavori ponendo a base di gara il progetto
preliminare.
Ad oggi, sulla base della definizione di concessione di
lavori di cui al citato articolo 3, comma 1, lettera uu),
del Codice dei contratti pubblici, la stazione
appaltante sembra avere due possibilità: i)
affidare la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei
lavori, ponendo a base di gara il progetto definitivo, e
ii) affidare la progettazione definitiva, la
progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori,
ponendo a base di gara il progetto di fattibilità
tecnica ed economica, che ha sostituito il progetto
preliminare.
Appare, tuttavia, opportuna una lettura congiunta della
suddetta disposizione normativa con quelle inerenti la
limitazione del ricorso all’appalto integrato,
introdotte nel Codice dei contratti pubblici in
attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11.
Come noto, all’articolo 1, comma 1, lettera oo), della
predetta legge delega è enunciato il principio della
«valorizzazione della fase progettuale negli appalti
pubblici e nei contratti di concessione di lavori,
promuovendo la qualità architettonica e
tecnico-funzionale, …, limitando radicalmente il ricorso
all’appalto integrato, tenendo conto in particolare del
contenuto innovativo o tecnologico delle opere oggetto
dell’appalto o della concessione in rapporto al valore
complessivo dei lavori e prevedendo di norma la messa a
gara del progetto esecutivo; esclusione dell’affidamento
dei lavori sulla base della sola progettazione di
livello preliminare, …».
In attuazione di quanto sopra, il Codice dei contratti
pubblici nella stesura originaria dell’articolo 59 ha
sancito che «gli appalti relativi ai lavori sono
affidati ponendo a base di gara il progetto esecutivo» e
che è «vietato il ricorso all’affidamento congiunto
della progettazione e dell’esecuzione di lavori ad
esclusione dei casi di affidamento a contraente
generale, finanza di progetto, affidamento in
concessione, partenariato pubblico privato, contratto di
disponibilità».
Il decreto legislativo n. 56/2017, recuperando
l’indicazione della legge delega, ha previsto la
possibilità di ricorrere all’affidamento congiunto della
progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori
sulla base del progetto definitivo redatto
dall’amministrazione aggiudicatrice nei casi in cui
l’elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto
dell’appalto sia nettamente prevalente rispetto
all’importo complessivo dei lavori (articolo 59, comma
1-bis, Codice dei contratti pubblici). Il decreto
correttivo ha, altresì, ampliato le ipotesi eccezionali
di ricorso all’affidamento congiunto della progettazione
e dell’esecuzione dei lavori, includendo, in aggiunta
alle ipotesi già indicate, anche quella della locazione
finanziaria e delle opere di urbanizzazione a scomputo.
Ad oggi la formulazione dell’articolo 59, comma 1, del
decreto legislativo n. 50/2016, per la parte che qui
rileva, è la seguente: «Fatto salvo quanto previsto al
comma 1-bis, gli appalti relativi ai lavori sono
affidati, ponendo a base di gara il progetto esecutivo,
il cui contenuto, come definito dall’articolo 23, comma
8, garantisce la rispondenza dell’opera ai requisiti di
qualità predeterminati e il rispetto dei tempi e dei
costi previsti. È vietato il ricorso all’affidamento
congiunto della progettazione e dell’esecuzione di
lavori ad esclusione dei casi di affidamento a
contraente generale, finanza di progetto, affidamento in
concessione, partenariato pubblico privato, contratto di
disponibilità, locazione finanziaria, nonché delle opere
di urbanizzazione a scomputo di cui all’articolo 1,
comma 2, lettera e). Si applica l’articolo 216, comma
4-bis.».
Ai fini della trattazione, è fondamentale richiamare
anche il comma 1-bis, secondo il quale «Le stazioni
appaltanti possono ricorrere all’affidamento della
progettazione esecutiva e dell’esecuzione di lavori
sulla base del progetto definitivo dell’amministrazione
aggiudicatrice nei casi in cui l’elemento tecnologico o
innovativo delle opere oggetto dell’appalto sia
nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo
dei lavori.».
Il comma 1, secondo periodo, dell’articolo 59 del
codice, quindi, sancisce l’obbligo di affidare i lavori
pubblici ponendo a base di gara il progetto esecutivo,
fatta salva la possibilità, ai sensi del comma 1-bis del
medesimo articolo, per i casi in cui l’elemento
tecnologico o innovativo delle opere oggetto
dell’appalto sia nettamente prevalente rispetto
all’importo complessivo dei lavori, di affidare
congiuntamente progettazione esecutiva ed esecuzione dei
lavori. Per i casi di cui al comma 1-bis, quindi,
l’affidamento può avvenire anche sulla base del progetto
definitivo e, in tal caso, il contratto avrà ad oggetto
la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori.
Non appare, invece, altrettanto chiara la definizione
del livello di progettazione che può essere affidato
congiuntamente all’esecuzione dei lavori nelle ulteriori
ipotesi di inapplicabilità del divieto di ricorso
all’appalto integrato, delineate all’articolo 59, comma
1, terzo periodo, del Codice dei contratti pubblici, tra
cui è ricompresa anche la concessione di lavori; la
norma si limita, infatti, a elencare una serie di
ipotesi per le quali il divieto di affidamento congiunto
della progettazione e dell’esecuzione non si applica,
senza specificare il livello di progettazione cui si fa
riferimento.
La mancata specificazione, a differenza di quanto fatto
al comma 1-bis del medesimo articolo ove si parla
espressamente di progettazione esecutiva, lascia
presupporre che il legislatore abbia inteso far
riferimento alla possibilità di affidare, congiuntamente
all’esecuzione, non solo la progettazione esecutiva ma
anche la progettazione definitiva. Ciò sembra confermato
dalle specificità delle singole fattispecie derogatorie
le quali, sulla base dalle disposizioni normative di
dettaglio riportate nel Codice dei contratti pubblici,
sono caratterizzate da un affidamento congiunto di
progettazione ed esecuzione, partendo però da un diverso
livello di progettazione posto a base di gara, che in
genere è definito nelle medesime disposizioni. Nello
specifico, nei casi di affidamento a contraente generale
ex articolo 194, la stazione appaltante pone a
base di gara il progetto definitivo, nei casi di finanza
di progetto ex articolo 183, locazione
finanziaria ex articolo 187, in quelle di opere
di urbanizzazione a scomputo ex articolo 1,
comma 2, lett. e), l’affidamento avviene sulla base del
progetto di fattibilità tecnica ed economica e nel caso
di contratto di disponibilità ex art. 188
ponendo a base di gara il capitolato prestazionale.
In via incidentale, si segnala un mancato coordinamento
tra l’articolo 181, comma 2, del Codice dei contratti
pubblici, relativo alle procedure di affidamento dei
contratti di partenariato, in virtù del quale
l’affidamento avviene ponendo a base di gara il progetto
definitivo, e le prescrizioni contenute nei singoli
articoli relativi alle singole tipologie di partenariato
– come puntualmente declinate all’art. 180, comma 8 –
che riconoscono la possibilità di mettere a gara il
progetto di fattibilità (cfr. articolo 183, comma 1, e
articolo 187, comma 6) o il capitolato prestazionale (cfr.
articolo 188, comma 3).
A differenza delle disposizioni normative inerenti le
fattispecie sopra richiamate, le disposizioni di cui
alla Parte III del Codice dei contratti pubblici non
disciplinano il livello di progettazione da porre a base
di gara per l’affidamento di una concessione di lavori.
Ne consegue la necessità di dover fare riferimento,
ancora una volta, alla definizione di concessione di
lavori che, come inizialmente indicato, sembra
consentire alla stazione appaltante di porre a base di
gara il progetto definitivo o il progetto di fattibilità
tecnica ed economica.
Con riferimento alla possibilità di porre a base di gara
il progetto di fattibilità tecnica ed economica, appare
opportuno valutare la conciliabilità della stessa con le
previsioni di cui all’articolo 1, comma 1, lettera oo),
della legge n. 11/2016, nella parte in cui hanno sancito
il divieto di affidamento dei lavori sulla base del solo
progetto preliminare, sostituito nel nuovo Codice dei
contratti pubblici proprio dal progetto di fattibilità
tecnica ed economica.
Al riguardo, si osserva che la medesima legge delega
all’articolo 1, comma 1, lettera tt), ha, altresì,
affermato il principio della previsione espressa da
parte delle stazioni appaltanti, «al fine di agevolare e
ridurre i tempi delle procedure di partenariato pubblico
privato, …, delle modalità e delle tempistiche per
addivenire alla predisposizione di specifici studi di
fattibilità che consentano di porre a gara progetti con
accertata copertura finanziaria derivante dalla verifica
dei livelli di bancabilità, garantendo altresì
l’acquisizione di tutte le necessarie autorizzazioni,
pareri e atti di assenso comunque denominati entro la
fase di aggiudicazione».
Appare evidente come il legislatore abbia inteso
prevedere una deroga al principio generale di
affidamento dei lavori sulla base del solo progetto
esecutivo per i contratti di partenariato pubblico
privato, consentendo così di porre a base di gara anche
il progetto di fattibilità tecnica ed economica che,
rispetto al previgente progetto preliminare, come
evidenziato dal Consiglio di Stato nel parere 1 aprile
2016, n. 855, è connotato «da un maggior grado di
dettaglio ed una analisi comparativa delle diverse
soluzioni in termini di costi e benefici per la
collettività e della qualità ed efficienza energetica
dell’opera», essendo richiesto anche il rispetto dei
«vincoli idrogeologici, sismici e forestali».
Deroga che è stata applicata ai sistemi di realizzazione
delle opere, quali il contraente generale, la finanza di
progetto, l’affidamento in concessione, il partenariato
pubblico privato, il contratto di disponibilità e la
locazione finanziaria, per loro natura diversi da quelli
ordinari e per i quali l’affidamento della progettazione
è funzionalmente necessaria all’adozione del sistema
medesimo, al fine di acquisire i benefici della
progettazione delle imprese.
L’intenzione del legislatore delegato di ammettere la
possibilità di affidare la concessione di lavori ponendo
a base di gara il progetto di fattibilità tecnica ed
economica, demandando la redazione del progetto
definitivo al concessionario, è rilevabile anche da
ulteriori disposizioni normative riportate nella Parte
III dei Codice dei contratti pubblici. All’articolo 165,
si afferma, infatti, che la sottoscrizione del contratto
di concessione è possibile solo a seguito
dell’approvazione del progetto definitivo (comma 3) e
che in alcuni casi di risoluzione del contratto,
puntualmente individuati, le spese relative alla
progettazione definiva non saranno oggetto di rimborso.
Si ritiene, pertanto, che la concessione di lavori possa
essere affidata ponendo a base di gara il progetto
definitivo o il progetto di fattibilità tecnica ed
economica.
Il Presidente
Raffaele Cantone
Depositato presso la Segreteria del
Consiglio in data 15 maggio 2018.
Il Segretario Maria Esposito
