FATTO E DIRITTO

1. Con la sentenza appellata i primi Giudici hanno accolto il ricorso proposto dalla Società Italiana per Condotte d’Acque s.p.a. avverso la determinazione dirigenziale di aggiudicazione, in favore dell’associazione avente come capogruppo la Ing. E. Mantovani s.p.a., all’esito di licitazione privata, espletata con le modalità di cui all’art.21, comma 1, lett. c, della legge 11 febbraio 1994, n.109, delle opere e provviste necessarie per il risanamento del litorale Poetto di Cagliari e per la realizzazione di una strada di collegamento con il Margine Rosso. Il Tribunale ha reputato fondato ed assorbente il secondo motivo di ricorso con il quale la S.p.a. per Condotte d’Acque si era doluta del difetto di giustificazione, da parte dell'associazione aggiudicatoria, in sede di verifica dell’anomalia, dei costi relativi al prelievo della sabbia. Giova ricordare in punto di fatto che, riscontrata l’anomalia dell’offerta dell’ATI Mantovani, il responsabile del procedimento, con nota del 2 dicembre 1999, aveva chiesto chiarimenti in merito alla "provenienza della sabbia", oltre che alle "autorizzazioni di legge per il prelievo", alle "modalità di distribuzione della sabbia ed ai relativi tempi e specifiche tecniche" ed alle "modalità ed attrezzature necessarie per il controllo della rispondenza della sabbia alle specifiche di capitolato". Il Collegio di primo grado, prendendo le mosse dalla premessa che la richiesta di delucidazioni in ordine alla provenienza della sabbia non potesse che essere funzionale alla conoscenza orientativa dei punti di prelievo della sabbia marina, sotto il duplice profilo della distanza della costa e della profondità del sito - dati all’evidenza entrambi pregnanti sotto il profilo dei costi e, quindi, significativi ai fini della verifica della giustificazione del prezzo anormalmente basso - ha reputato non adeguatamente motivata la determinazione finale con la quale l’amministrazione ha apoditticamente reputato soddisfacenti le spiegazioni fornite dall’impresa, pur non essendo le stesse corredate da supporto

giustificativo in merito ai citati elementi.

La Provincia di Cagliari e l’ATI Mantovani propongono separati appelli con i quali contestano in radice gli argomenti in fatto ed in diritto posti a sostegno del decisum.

Resiste la Società Italiana per le Condotte d’Acque s.p.a..

Le parti hanno illustrato con memorie le rispettive posizioni.

All’udienza del 7 novembre 2000 la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. Si impone la preventiva riunione dei ricorsi, stante l’identità della sentenza interessata dai gravami.

Entrambi gli appelli rimproverano alla sentenza di primo grado l’erronea interpretazione del significato della richiesta di chiarimenti posta in essere dal responsabile del procedimento a seguito della verifica del carattere anormalmente basso dell’offerta presentata dall’ATI Mantovani. A fronte della considerazione sviluppata dal primo Giudice, a tenore della quale la richiesta di delucidazioni sulla provenienza della sabbia non poteva che essere funzionale alla conoscenza dell’ubicazione di massima delle cave marine, entrambe le parti appellanti, sottolineato il travalicamento operato da detta prospettazione rispetto alle censure mosse dalla ricorrente introduttiva, obiettano, sulla base di articolate argomentazioni fondate sulla disciplina di gara, che detta richiesta era invece diretta a verificare se l’ATI Mantovani, la cui offerta era risultata la più conveniente sotto il profilo economico, intendesse procedere al prelievo della sabbia via terra ovvero via mare. A sostegno dell’assunto deporrebbe, a parere delle ricorrenti, la decisiva considerazione che la lettera di invito, nel mentre si mostrava particolarmente rigorosa per quel che riguarda le caratteristiche granulometriche, mineralogiche e di colore della sabbia, corrispondenti a quelle indicate nell’allegato 8 del capitolato speciale, non pretendeva la specificazione preventiva della provenienza terrestre o marina e della sabbia, lasciando sul punto libertà di scelta, in fase esecutiva, all’impresa aggiudicataria, salva ovviamente la verifica rigorosa circa la rispondenza della sabbia prelevata alle caratteristiche rigorosamente enucleate sul punto dalla lex specialis.

Con ulteriore doglianza le ricorrenti lamentano la violazione dei limiti che circoscrivono le sindacabilità di valutazioni costituenti espressione paradigmatica della discrezionalità tecnica della PA, quali devono essere considerate le verifiche in merito alla congruità delle spiegazioni fornite dall’ATI provvisoriamente aggiudicataria nel corso del subprocedimento volto alla analisi delle offerte risultate anormalmente basse.

3. I motivi non sono fondati.

3.1. La tesi secondo la quale la richiesta di chiarimenti sulla provenienza della sabbia deve intendersi nel senso della sollecitazione circa l’individuazione, tra l’opzione marina e quella terrestre, della forma di prelievo prescelta dall’associazione temporanea Mantovani, pur se aderente al dato strettamente letterale, è contrastata dalla disciplina e dallo svolgimento della procedura selettiva in esame. E’ incontestato, in punto di fatto, che l’ATI Mantovani ha corredato l’offerta, a norma dell’art.21, comma 1 bis della legge 11 febbraio 1994, n.109, con giustificazioni relative alle voci di prezzo più significative, che hanno riguardato, per quel che qui rileva, i costi relativi al prelievo di sabbia dal fondo marino. Basti considerare che al n.3 della lista, nel novero dei mezzi e delle attrezzature, vengono menzionati "la draga autoricaricante" e la "stazione di rimpompaggio", mezzi all’evidenza destinati all’espletamento del prelievo via mare. Da detto elemento non può che trarsi il corollario dell’impossibilità, per la stazione appaltante, di richiedere chiarimenti intesi sostanzialmente a consentire all’aggiudicataria l’esecuzione dell’appalto attraverso modalità diverse rispetto a quelle prese in considerazione in sede di offerta e poste a fondamento giustificativo dei relativi prezzi. In disparte la considerazione che l’obbligo di giustificazioni preventive è richiesto esplicitamente dal dettato dell’art.21 comma 1 bis cit., della legge n.109/1994 – disposizione nella sostanza richiamata nell’avviso di gara ove si enuncia la sottoposizione a verifica di offerte anomale in base alla normativa vigente all’epoca della licitazione e, comunque, operante, anche in questa parte, indipendentemente da un richiamo esplicito che ne venga fatto da parte dell’amministrazione in sede di regolamentazione della procedura - assume carattere assorbente la circostanza che stessa impresa abbia inteso riferirsi, in sede di giustificazione prezzi, alla sola modalità di prelievo via mare, così sciogliendo l’alternativa prefigurata dalla disciplina di gara. La circostanza che l’offerta sia stata calibrata in relazione al prelievo via mare, impedisce allora in radice, che, attraverso lo strumento della verifica dell’anomalia, sia possibile procedere ad un mutamento del tipo di offerta, attraverso l’opzione per una modalità di prelievo (via terra), diversa da quella (via mare) rispetto alla quale è intervenuta l’autolimitazione della stessa ATI e, oltretutto, non corredata da giustificazione preventiva a norma del più volte richiamato art.21, comma 1 bis della legge n.109/1994, tale non potendosi ritenere la sola enunciazione dei prezzi contenuta nella relativa lista.

Da quanto detto si ricava, in primo luogo, che la richiesta di chiarimenti, se interpretata nel senso di lasciare ferma la scelta tra il prelievo via mare e via terra, risulterebbe, al pari degli atti conseguenti, illegittima in quanto intesa a consentire una giustificazione dell’offerta anomala in relazione a dati contrastanti con il tenore dell’offerta. Di qui la necessità di un’interpretazione secundum legem della richiesta di che trattasi. Del pari illegittima si appalesa la successiva aggiudicazione, siccome disposta dalla stazione appaltante a seguito di spiegazioni offerte dall’ATI Mantovani nel senso di assicurare la realizzazione del ripascimento anche attraverso il prelievo da cave terrestri, alle medesime condizioni economiche. L’avallo concesso dall’amministrazione, in sede di valutazione della congruità delle giustificazioni, alla possibilità di espletare l’attività di ripascimento attraverso il prelievo di sabbia terrestre, correlata alle difficoltà emerse in merito all’opzione via mare in seguito alla riscontrata non corrispondenza dei campioni offerti rispetto alle caratteristiche di capitolato, si pone infatti in patente contrasto con i ricordati principi in punto di non mutabilità dell’offerta in fase esecutiva e di obbligatorietà della giustificazione preventiva ai sensi della rammentata legge n.109/1994.

3.2. Tale essendo il quadro alla luce del quale andava interpretata la richiesta di chiarimenti formulata dal responsabile del procedimento, condivisibili appaiono le considerazioni critiche svolte dal Giudice di primo grado all'indirizzo della mancata esplicitazione, da parte dell’amministrazione, delle ragioni in forza delle quali l’offerta dovesse ritenersi giustificata ed in ordine all’impossibilità di rinvenire siffatta motivazione per relationem.

Dall’esame della documentazione in atti si ricava, infatti, che la determinazione adottata dalla stazione appaltante, culminata nell’aggiudicazione dell’appalto in favore dell’ATI Mantovani (atto dirigenziale n.586 del 24 dicembre 1999) si limita ad esternare il convincimento circa l’idoneità delle giustificazioni fornite senza mettere in risalto gli argomenti capaci di suffragare l’assunto. La motivazione non risulta ricavabile neanche attraverso il rinvio alle spiegazioni offerte dalla ATI Mantovani, posto che le stesse, limitatamente all’unica opzione praticabile in considerazione del tenore dell’offerta, ossia il prelievo via mare, si limita ad una generica descrizione delle modalità e dei vantaggi del prelievo marino, oltre che all’elencazione di lavori consimili svolti o in via di espletamento in altre località, senza offrire indicazioni puntuali in merito ai fattori di costo rilevanti in ordine a detta forma di prelievo. La sentenza gravata sfugge allora alla censura di indebita penetrazione del merito tecnico delle valutazioni amministrative in subiecta materia, evidente essendo, alla luce dei rilievi fin qui svolti, che il primo Giudice, lungi dal sostituirsi alla stazione appaltante nel compito di effettuare le valutazioni tecniche di esclusiva pertinenza di quest’ultima, ha colto elementi di illogicità e di carenza motivazionale attraverso un giudicato pacificamente riconducibile alla sfera di controllo concessa al Giudice di legittimità.

Alle lacune motivazionali evidenziate dai primi Giudici si deve sommare la non adeguata valutazione, da parte della stazione appaltante, delle conseguenze della ritenuta non conformità dei campioni prodotti dalla Mantovani, a seguito di prelievi marini, alle "specifiche di capitolato per contenuto e colore" (verbale 23 dicembre 1999). La circostanza che l’impresa non fosse obbligata a presentare campioni in via preventiva non toglie, in base al canone di buona amministrazione, che la stazione appaltante, in caso di presentazione preventiva del campione da parte dell’impresa potenzialmente aggiudicataria, sia tenuta, al pari dell’impresa stessa, a dare adeguata contezza, prima della definitiva aggiudicazione, circa l’entità delle difformità e la possibilità di superare il problema in fase esecutiva. Nel caso che occupa, per converso, dalle difficoltà del prelievo marino si è tratto l’inammissibile corollario della facultizzazione dell’ATI aggiudicataria all’effettuazione del prelievo attraverso una modalità difforme rispetto a quella posta a base dell’offerta.

4. Le considerazioni che precedono impongono la reiezione degli appelli.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate nella misura in dispositivo fissata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge, previa riunione, i ricorsi in appello indicati in epigrafe.