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   Giurisprudenza  

Consiglio di Stato - Sezione V - Decisione 7 marzo 2001 n. 1338

Appalti pubblici - Omessa indicazione delle cause di giustificazione - Omessa analisi dei prezzi - Articolazione componenti del prezzo - Giustificazione offerta - Insussistente

FATTO

1. Con atto, pubblicato in data 3 marzo 1995, la Società dell'Autostrada ................ bandì un pubblico incanto per l'appalto di lavori (suddivisi in sei lotti) di ordinaria manutenzione della pavimentazione in conglomerato drenante fono assorbente speciale sulla autostrada del ......................

Era precisato che la gara si sarebbe svolta con il sistema di cui all'art.29, punto 1, lett.a) del d.lgs.19 dicembre 1991, n.406 e con le modalità di cui all'art.1 lett.a) della legge 2 febbraio 1973, n.14 (gara al prezzo più basso, per mezzo di offerte segrete da confrontarsi con il prezzo base indicato nell'avviso d'asta, vale a dire, quanto al lotto dei lavori in questione, in lire 3.393.105.000).

Al punto 13 del bando era stabilito che in materia di offerte anomale avrebbe trovato integrale applicazione il punto 7 dell'art.5 del decreto legge 31 gennaio 1995, n.26 e successive integrazioni o modificazioni, ivi compresa la prescrizione di produrre a corredo delle offerte, fin dalla loro presentazione, le giustificazioni relative alle voci più significative, per importo pari al 75% di quello posto a base d'asta".

Furono presentate sette offerte.

Quella, con il ribasso più elevato (24,10%), della ....................... venne subito esclusa, perchè la ditta non aveva presentato l'analisi dei prezzi.

La gara venne aggiudicata provvisoriamente all'Associazione temporanea di imprese (ATI) .........................., con riserva di verifica della congruità del prezzo offerto, in quanto l'offerta (20,17%) era risultata anomala (cfr. verbale 27 aprile 1995, che individuava nel 16,99% la soglia di anomalia).

In data 5 maggio 1995, vista la relazione tecnica in data 3 maggio 1995 del Direttore tecnico che riteneva carenti le giustificazioni prodotte dall'...................., il Presidente della Società dell'Autostrada ....................., con atto n.287, aggiudicò in via definitiva l'appalto alla ..........................(ribasso 16,17%).

La determinazione fu comunicata con nota n. 9055, in data 18 maggio 1995, all'ATI ....................., che impugnò, con ricorso avanti al T.R.G.A. del Trentino Alto Adige, sede di Trento, gli atti di gara, deducendo cinque motivi :

1) violazione di legge (art.97 Cost., art.3 della legge 7 agosto 1990, n.241, art.5 della legge regionale 31 luglio 1993, n.13), carenza assoluta di motivazione, carenza di adeguata istruttoria, illogicità, sul rilievo che la società appaltante aveva annullato l'aggiudicazione provvisoria alla .............................. senza alcuna congrua motivazione ed anzi, illogicamente, con atto presidenziale del 18 maggio 1985, adottato dopo l'aggiudicazione dell'appalto alla ................. (atto presidenziale del 5 maggio 1995);

2) violazione di legge (art.5 della legge 2 febbraio 1973, n.14) carenza assoluta di motivazione, difetto di conseguenzialità tra presupposti e conclusioni, illogicità, ribadendo, con riferimento all'atto presidenziale del 18 maggio 1995, che la società appaltante aveva omesso una fase procedimentale ( quella della esclusione della offerta dell' ................... s.r.l. e della revoca della aggiudicazione provvisoria); era del tutto carente poi la motivazione relativamente alla determinazione di non ritenere corrette le giustificazioni prodotte dall'ATI ricorrente e (quanto all'atto presidenziale del 5 maggio 1995) di affidare l'appalto alla ............................;

3) violazione di legge (art.3, u.c. della legge 7 agosto 1990, n.241, art,5 della legge regionale 31 luglio 1993, n.13), eccesso di potere per omissione di indicazioni obbligatorie, sul rilievo che l'atto presidenziale del 18 maggio 1995 non indicava nè l'autorità alla quale proporre ricorso, nè il termine per notificarlo;

4) violazione di legge (art.5 della legge 2 febbraio 1973, n.14; art.29 del d.lgs. 19 dicembre 1991, n.406; art.30 direttiva UE n.93/37), eccesso di potere per travisamento, carenza di motivazione in ordine alla anormalità dell'offerta, omissione di richiesta obbligatoria, carenza di istruttoria, sul rilievo che, a seguito della mancata conversione in legge dell'art. 5, comma 7, del decreto legge 31 gennaio 1995, n.26, la società non poteva utilizzare il sistema in detto articolo previsto per la valutazione dell'anomalia dell'offerta; doveva invece essere applicata la pregressa normativa che esclude l'automaticità della esclusione e impone il contraddittorio con la ditta offerente; l'anomalia non susisteva in concreto;

5) violazione di legge e eccesso di potere per travisamento, contraddittorietà, motivazione incongrua, ingiustizia grave e manifesta, sul rilievo che comunque le giustificazione presentate dall' ATI C....................... erano adeguate e di contenuto analogo a quelle di altre ditte non escluse dalle gare relative ai sei lotti.

Il T.R.G.A., ritenendo fondati e assorbenti i profili di censura diretti a far valere carenza di istruttoria e di motivazione relativi all'atto n.287/1995, accoglieva il ricorso con sentenza n.275, in data 23 ottobre 1995, che è stata appellata dalla Società dell'Autostrada ...........................

Si è costituita in giudizio la ....................... s.r.l., in proprio e quale capogruppo e mandataria dell’A.T.I....................., svolgendo puntuali controdeduzioni e riproponendo anche le censure assorbite dal giudice di primo grado.

Alla pubblica udienza del 9 gennaio 2001, l'appello è passato in decisione.

DIRITTO

1. L'appello è fondato.

La vertenza ha per oggetto sostanziale la delibera n.287, in data 5 maggio 1995, con la quale - vista la relazione tecnica in data 3 maggio 1995 del Direttore tecnico che riteneva carenti le giustificazioni prodotte dall'ATI ........................ (aggiudicataria provvisoria) - il Presidente della Società dell'Autostrada ................... ha aggiudicato in via definitiva alla ................... l'appalto del primo lotto dei lavori di ordinaria manutenzione della pavimentazione in conglomerato drenante fono assorbente speciale sulla autostrada del Brennero.

Con la sentenza appellata, a seguito di ricorso dell'ATI ..............., il T.R.G.A. ha annullato la predetta determinazione e gli atti presupposti, ritenendo fondati e assorbenti i profili di ricorso diretti a far valere l'invalidità della esclusione dalla gara dell'ATI medesima (aggiudicataria provvisoria) per difetto di istruttoria e di motivazione.

2. In punto di fatto va precisato che al punto 13 del bando di gara era stabilito che in materia di offerte anomale avrebbe trovato integrale applicazione il punto 7 dell'art.5 del decreto legge 31 gennaio 1995, n.26 e successive integrazioni o modificazioni, ivi compresa la prescrizione di produrre a corredo delle offerte, fin dalla loro presentazione, le giustificazioni relative alle voci più significative, per importo pari al 75% di quello posto a base d'asta" (vale a dire il 75% di lire 3.393.105.000 ).

Dopo l'aggiudicazione provvisoria all'ATI ................, essendo risultata anomala la sua offerta, la Società dell'Autostrada .............. aveva provveduto a verificare la congruità del prezzo offerto, a scioglimento della riserva contenuta nel verbale di aggiudicazione provvisoria. In proposito, con relazione in data 3 maggio 1995, il Direttore tecnico della stazione appaltante aveva precisato che il documento prodotto, ex punto 13 del bando, dall'ATI ........................ "solo nella sua intestazione risulta redatto in forma corretta".

"Nel successivo sviluppo e nella conseguente elaborazione - si rileva ancora nella relazione del 3 maggio 1995 -riporta, invece, una serie di numeri e di dati che non possono essere considerati <analisi di prezzi> e che , in ogni caso, non consentono di dare una risposta positiva alla norma di legge, quando questa afferma che la <pubblica amministrazione può prendere in considerazione esclusivamente giustificazioni fondate sull'economicità del procedimento di costruzione o sulle soluzioni tecniche adottate o sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l'offerente, con esclusione, comunque, di giustificazioni relativamente a tutti quegli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative ovvero i cui valori sono rilevabili da dati ufficiali>. Di conseguenza detto documento non può essere considerato, come prescritto dalla norma, una giustificazione relativamente alle voci di prezzo più significative".

Osserva il Collegio che tale atto tecnico è richiamato ob relationem nella delibera n.287, in data 5 maggio 1995 del Presidente della Società dell'Autostrada del Brennero s.p.a. ed appare utile a sorreggere la relativa determinazione (esclusione della offerta presentata dall'ATI C................. e aggiudicazione alla ...................), sia sotto il profilo della completezza della istruttoria, sia sotto il profilo della congruità della motivazioni.

La società appaltante infatti da un lato ha esaminato le giustificazioni dell'ATI .................. e dall'altro, con sufficienti argomentazioni, ha esplicitato le ragioni per le quali non le riteneva adeguate.

A quest'ultimo proposito va rilevato che il bando di concorso esplicitamente imponeva alle partecipanti l'obbligo di produrre, con l'offerta, le cennate giustificazioni in applicazione dell'art.5, comma 7, del decreto legge 31 gennaio 1995, n.26, a norma del quale "le offerte debbono essere corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni relativamente alle voci di prezzo più significative, che complessivamente rappresentino almeno il 75 per cento dell'importo posto a base d'asta".

Tale clausola del bando non è stata impugnata dall'ATI ................ e non potrebbe essere disapplicata, nell’odierno giudizio senza violare la par condicio tra i concorrenti, ove in particolare si consideri che in base a detta clausola (per non avere presentato la preventiva analisi dei prezzi) era stata esclusa una ditta (............... s.p.a.) e che tale ditta, estranea all'odierno giudizio, aveva offerto il ribasso più elevato (24,10%).

Quanto al contenuto delle giustificazioni, lo stesso art. 5, comma 7, ne precisa il contenuto nei termini esattamente riportati nella relazione del Direttore tecnico.

Alla stregua della normativa di riferimento, l'esclusione della ATI ................. per mancata produzione di idonee giustificazioni appare corretta, in quanto il documento presentato in gara dalla medesima non contiene alcuna giustificazione fondata sull'economicità del procedimento di costruzione o sulle soluzioni tecniche adottate o sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l'offerente, ma si limita ad articolare (oltre tutto in modo estremamente sintetico e generico) il prezzo offerto nelle componenti relative alle varie prestazioni da eseguire.

Tale documento non contiene quindi alcuna giustificazione in senso stretto, ma neppure una vera e propria analisi del prezzo, che consenta di precisarne il contenuto e la congruità in modo adeguato.

Corretti e puntuali sono quindi i riferimenti contenuti al riguardo nella relazione tecnica, che appare quindi logica e, per il resto, è espressione di una valutazione tecnica incensurabile in questa sede.

3. Vanno a questo punto esaminati i profili di censura, che erano stati assorbiti dal T.R.G.A. e che vengono riproposti dall'odierna resistente in memoria difensiva. Con profilo del primo motivo si deduce che la società appaltante aveva annullato l'aggiudicazione provvisoria alla ATI ................. s.r.l. senza alcuna congrua motivazione ed anzi, illogicamente, dopo (con atto presidenziale del 18 maggio 1985) avere aggiudicato l'appalto alla ............... s.p.a. (atto presidenziale del 5 maggio 1995).

La tesi non ha pregio.

Con l'atto del 5 maggio 1995 (n.287), il Presidente della Società dell'Autostrada ..............., ma aggiudicato in via definitiva i lavori alla ................., richiamando ob relationem la relazione tecnica in data 3 maggio 1995 del Direttore tecnico controfirmata dal Direttore generale.

Tale relazione esplicita le ragioni per le quali le giustificazioni dell' ATI .............. s.r.l. non possono essere prese in considerazione e propone conclusivamente di non aggiudicare l'appalto all'ATI, nonchè di annullare l'aggiudicazione disposta in sede di gara e di aggiudicare l'appalto alla ................ "che segue immediatamente in graduatoria e la cui offerta non è stata giudicata anomala".

La sequenza logica espressa nella relazione è sostanzialmente recepita nel provvedimento conclusivo (delibera n.287/1995), che risulta quindi esente dal vizio in esame.

La successiva nota del 18 maggio 1995, diretta all' ATI ................... s.r.l., non ha carattere provvedimentale ma concreta una cominicazione delle determinazioni provvedimentali assunte con la delibera n.287/1995.

4. Per le stesse considerazioni vanno respinti i profili del secondo motivo del ricorso al T.R.G.A. , laddove si ribadisce , con riferimento all'atto presidenziale del 18 maggio 1995, che la società appaltante ha omesso una fase procedimentale ( quella della esclusione della offerta dell' ATI ..................... s.r.l. e della revoca della aggiudicazione provvisoria).

5. Infondato è anche il terzo motivo del ricorso avanti al T.R.G.A., con il quale si deduce violazione di legge (art.3, u.c. della legge 7 agosto 1990, n.241, art,5 della legge regionale 31 luglio 1993, n.13), eccesso di potere per omissione di indicazioni obbligatorie, sul rilievo che l'atto presidenziale del 18 maggio 1995 non indica né il termine, nè l'autorità a cui ricorrere.

La carenza di tali indicazioni, come più volte affermato in giurisprudenza (cfr. ad es. C.S., V, 20 ottobre 1998, n.1508), non è causa di invalidità dell'atto, ma può se mai giustificare il riconoscimento di errore scusabile in favore di ricorrente che abbia tardivamente impugnato l'atto affetto da siffatte irregolarità.

6. Infondato è anche il quarto motivo, riproposto in appello, con il quale si fa valere violazione di legge (art.5 della legge 2 febbraio 1973, n.14; art.29 del d.lgs. 19 dicembre 1991, n.406; art.30 direttiva UE n.93/37), eccesso di potere per travisamento, carenza di motivazione in ordine alla anormalità dell'offerta, omissione di richiesta obbligatoria, carenza di istruttoria, sul rilievo che, a seguito della mancata conversione in legge dell'art. 5, comma 7, del decreto legge 31 gennaio 1995, n.26, la società non poteva utilizzare il sistema in detto articolo previsto per la valutazione dell'anomalia dell'offerta; doveva invece essere applicata la pregressa normativa che esclude l'automaticità della esclusione e impone il contraddittorio con la ditta offerente; l'anomalia non sussisteva in concreto.

E' pur vero che il decreto legge n.26/1995 non è stato convertito in legge ed è quindi decaduto, ma è altrettanto vero che, per principio giurisprudenziale consolidato, tale circostanza non comporta automaticamente la caducazione della prescrizione del bando, pubblicato nella vigenza del decreto legge citato (cfr. C.S., IV, 29 dicembre 1998, n.1605).

Va detto altresì che appare dubbio almeno sotto alcuni profili, l'interesse dell'ATI A............. alla deduzione della censura, in quanto, come accennato, il suo accoglimento comporterebbe una rinnovazione procedimentale, estesa anche alla ditta (............... s.p.a.) che aveva offerto il ribasso più elevato (24,10%). Vale a dire un ribasso che la stessa appellante ritiene oggettivamente giustificabile, laddove in primo grado con il motivo in esame, per dimostrare in concreto l'insussistenza dell'anomalia, ha rilevato come i lavori degli altri lotti fossero stati aggiudicati ad imprese che avevano offerto ribassi ben più elevati del 35,31% (II lotto), del 45,34% (III), del 38,66% (IV), 40,60% (V) e 36,10% (VI lotto).

La censura nella parte in cui è diretta ad affermare la congruità della propria offerta è d’altra parte inammissibile anche sotto altro profilo, essendo in discussione nell’odierna vertenza solo la sufficienza della documentazione prodotta dall’ATI l............. in adempimento delle prescrizioni del bando.

7. Infondato è anche il quinto motivo, riproposto in appello, la ddove si deduce che le giustificazione presentate dall'ATI ......................... s.r.l. erano di contenuto analogo a quelle di altre ditte non escluse dalla gara.

Tale assunto non trova riscontro in atti.

In particolare, per quel che qui rileva (gara relativa al primo lotto), è stata depositata copia dell'analisi dei prezzi della ................., che si contraddistigue per completezza e precisione dei dati, a fronte di una esposizione da parte della ATI resistente, lacunosa e generica.

Un tale dato emerge oggettivamente dalla documentazione in atti e rende logica la determinazione assunta dall'Amministrazione nell'esercizio di valutazioni per il resto demandate alla sua discrezionalità tecnica.

8. Per le ragioni che precedono - assorbita ogni altra questione - l'appello va accolto e, per l'effetto in riforma della sentenza appellata, il ricorso in primo grado dell'ATI C.................... va respinto. Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V) accoglie l'appello in epigrafe e, per l'effetto, respinge il ricorso in primo grado.

 

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