Consiglio di
Stato - Sezione V - Decisione 7 marzo 2001 n. 1338
Appalti
pubblici - Omessa indicazione delle cause di giustificazione - Omessa
analisi dei prezzi - Articolazione componenti del prezzo -
Giustificazione offerta - Insussistente
FATTO
1. Con atto,
pubblicato in data 3 marzo 1995, la Società dell'Autostrada
................ bandì un pubblico incanto per l'appalto di lavori
(suddivisi in sei lotti) di ordinaria manutenzione della pavimentazione
in conglomerato drenante fono assorbente speciale sulla autostrada del
......................
Era precisato
che la gara si sarebbe svolta con il sistema di cui all'art.29, punto 1,
lett.a) del d.lgs.19 dicembre 1991, n.406 e con le modalità di cui
all'art.1 lett.a) della legge 2 febbraio 1973, n.14 (gara al prezzo più
basso, per mezzo di offerte segrete da confrontarsi con il prezzo base
indicato nell'avviso d'asta, vale a dire, quanto al lotto dei lavori in
questione, in lire 3.393.105.000).
Al punto 13 del
bando era stabilito che in materia di offerte anomale avrebbe trovato
integrale applicazione il punto 7 dell'art.5 del decreto legge 31
gennaio 1995, n.26 e successive integrazioni o modificazioni, ivi
compresa la prescrizione di produrre a corredo delle offerte, fin dalla
loro presentazione, le giustificazioni relative alle voci più
significative, per importo pari al 75% di quello posto a base
d'asta".
Furono
presentate sette offerte.
Quella, con il
ribasso più elevato (24,10%), della ....................... venne
subito esclusa, perchè la ditta non aveva presentato l'analisi dei
prezzi.
La gara venne
aggiudicata provvisoriamente all'Associazione temporanea di imprese (ATI)
.........................., con riserva di verifica della congruità del
prezzo offerto, in quanto l'offerta (20,17%) era risultata anomala (cfr.
verbale 27 aprile 1995, che individuava nel 16,99% la soglia di
anomalia).
In data 5
maggio 1995, vista la relazione tecnica in data 3 maggio 1995 del
Direttore tecnico che riteneva carenti le giustificazioni prodotte dall'....................,
il Presidente della Società dell'Autostrada ....................., con
atto n.287, aggiudicò in via definitiva l'appalto alla
..........................(ribasso 16,17%).
La
determinazione fu comunicata con nota n. 9055, in data 18 maggio 1995,
all'ATI ....................., che impugnò, con ricorso avanti al
T.R.G.A. del Trentino Alto Adige, sede di Trento, gli atti di gara,
deducendo cinque motivi :
1) violazione
di legge (art.97 Cost., art.3 della legge 7 agosto 1990, n.241, art.5
della legge regionale 31 luglio 1993, n.13), carenza assoluta di
motivazione, carenza di adeguata istruttoria, illogicità, sul rilievo
che la società appaltante aveva annullato l'aggiudicazione provvisoria
alla .............................. senza alcuna congrua motivazione ed
anzi, illogicamente, con atto presidenziale del 18 maggio 1985, adottato
dopo l'aggiudicazione dell'appalto alla ................. (atto
presidenziale del 5 maggio 1995);
2) violazione
di legge (art.5 della legge 2 febbraio 1973, n.14) carenza assoluta di
motivazione, difetto di conseguenzialità tra presupposti e conclusioni,
illogicità, ribadendo, con riferimento all'atto presidenziale del 18
maggio 1995, che la società appaltante aveva omesso una fase
procedimentale ( quella della esclusione della offerta dell'
................... s.r.l. e della revoca della aggiudicazione
provvisoria); era del tutto carente poi la motivazione relativamente
alla determinazione di non ritenere corrette le giustificazioni prodotte
dall'ATI ricorrente e (quanto all'atto presidenziale del 5 maggio 1995)
di affidare l'appalto alla ............................;
3) violazione
di legge (art.3, u.c. della legge 7 agosto 1990, n.241, art,5 della
legge regionale 31 luglio 1993, n.13), eccesso di potere per omissione
di indicazioni obbligatorie, sul rilievo che l'atto presidenziale del 18
maggio 1995 non indicava nè l'autorità alla quale proporre ricorso,
nè il termine per notificarlo;
4) violazione
di legge (art.5 della legge 2 febbraio 1973, n.14; art.29 del d.lgs. 19
dicembre 1991, n.406; art.30 direttiva UE n.93/37), eccesso di potere
per travisamento, carenza di motivazione in ordine alla anormalità
dell'offerta, omissione di richiesta obbligatoria, carenza di
istruttoria, sul rilievo che, a seguito della mancata conversione in
legge dell'art. 5, comma 7, del decreto legge 31 gennaio 1995, n.26, la
società non poteva utilizzare il sistema in detto articolo previsto per
la valutazione dell'anomalia dell'offerta; doveva invece essere
applicata la pregressa normativa che esclude l'automaticità della
esclusione e impone il contraddittorio con la ditta offerente;
l'anomalia non susisteva in concreto;
5) violazione
di legge e eccesso di potere per travisamento, contraddittorietà,
motivazione incongrua, ingiustizia grave e manifesta, sul rilievo che
comunque le giustificazione presentate dall' ATI C.......................
erano adeguate e di contenuto analogo a quelle di altre ditte non
escluse dalle gare relative ai sei lotti.
Il T.R.G.A.,
ritenendo fondati e assorbenti i profili di censura diretti a far valere
carenza di istruttoria e di motivazione relativi all'atto n.287/1995,
accoglieva il ricorso con sentenza n.275, in data 23 ottobre 1995, che
è stata appellata dalla Società dell'Autostrada
...........................
Si è
costituita in giudizio la ....................... s.r.l., in proprio e
quale capogruppo e mandataria dell’A.T.I.....................,
svolgendo puntuali controdeduzioni e riproponendo anche le censure
assorbite dal giudice di primo grado.
Alla pubblica
udienza del 9 gennaio 2001, l'appello è passato in decisione.
DIRITTO
1. L'appello è
fondato.
La vertenza ha
per oggetto sostanziale la delibera n.287, in data 5 maggio 1995, con la
quale - vista la relazione tecnica in data 3 maggio 1995 del Direttore
tecnico che riteneva carenti le giustificazioni prodotte dall'ATI
........................ (aggiudicataria provvisoria) - il Presidente
della Società dell'Autostrada ................... ha aggiudicato in via
definitiva alla ................... l'appalto del primo lotto dei lavori
di ordinaria manutenzione della pavimentazione in conglomerato drenante
fono assorbente speciale sulla autostrada del Brennero.
Con la sentenza
appellata, a seguito di ricorso dell'ATI ..............., il T.R.G.A. ha
annullato la predetta determinazione e gli atti presupposti, ritenendo
fondati e assorbenti i profili di ricorso diretti a far valere
l'invalidità della esclusione dalla gara dell'ATI medesima
(aggiudicataria provvisoria) per difetto di istruttoria e di
motivazione.
2. In punto di
fatto va precisato che al punto 13 del bando di gara era stabilito che
in materia di offerte anomale avrebbe trovato integrale applicazione il
punto 7 dell'art.5 del decreto legge 31 gennaio 1995, n.26 e successive
integrazioni o modificazioni, ivi compresa la prescrizione di produrre a
corredo delle offerte, fin dalla loro presentazione, le giustificazioni
relative alle voci più significative, per importo pari al 75% di quello
posto a base d'asta" (vale a dire il 75% di lire 3.393.105.000 ).
Dopo
l'aggiudicazione provvisoria all'ATI ................, essendo risultata
anomala la sua offerta, la Società dell'Autostrada .............. aveva
provveduto a verificare la congruità del prezzo offerto, a scioglimento
della riserva contenuta nel verbale di aggiudicazione provvisoria. In
proposito, con relazione in data 3 maggio 1995, il Direttore tecnico
della stazione appaltante aveva precisato che il documento prodotto, ex
punto 13 del bando, dall'ATI ........................ "solo nella
sua intestazione risulta redatto in forma corretta".
"Nel
successivo sviluppo e nella conseguente elaborazione - si rileva ancora
nella relazione del 3 maggio 1995 -riporta, invece, una serie di numeri
e di dati che non possono essere considerati <analisi di prezzi> e
che , in ogni caso, non consentono di dare una risposta positiva alla
norma di legge, quando questa afferma che la <pubblica
amministrazione può prendere in considerazione esclusivamente
giustificazioni fondate sull'economicità del procedimento di
costruzione o sulle soluzioni tecniche adottate o sulle condizioni
particolarmente favorevoli di cui gode l'offerente, con esclusione,
comunque, di giustificazioni relativamente a tutti quegli elementi i cui
valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari
o amministrative ovvero i cui valori sono rilevabili da dati
ufficiali>. Di conseguenza detto documento non può essere
considerato, come prescritto dalla norma, una giustificazione
relativamente alle voci di prezzo più significative".
Osserva il
Collegio che tale atto tecnico è richiamato ob relationem nella
delibera n.287, in data 5 maggio 1995 del Presidente della Società
dell'Autostrada del Brennero s.p.a. ed appare utile a sorreggere la
relativa determinazione (esclusione della offerta presentata dall'ATI C.................
e aggiudicazione alla ...................), sia sotto il profilo della
completezza della istruttoria, sia sotto il profilo della congruità
della motivazioni.
La società
appaltante infatti da un lato ha esaminato le giustificazioni dell'ATI
.................. e dall'altro, con sufficienti argomentazioni, ha
esplicitato le ragioni per le quali non le riteneva adeguate.
A quest'ultimo
proposito va rilevato che il bando di concorso esplicitamente imponeva
alle partecipanti l'obbligo di produrre, con l'offerta, le cennate
giustificazioni in applicazione dell'art.5, comma 7, del decreto legge
31 gennaio 1995, n.26, a norma del quale "le offerte debbono essere
corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni
relativamente alle voci di prezzo più significative, che
complessivamente rappresentino almeno il 75 per cento dell'importo posto
a base d'asta".
Tale clausola
del bando non è stata impugnata dall'ATI ................ e non
potrebbe essere disapplicata, nell’odierno giudizio senza violare la
par condicio tra i concorrenti, ove in particolare si consideri che in
base a detta clausola (per non avere presentato la preventiva analisi
dei prezzi) era stata esclusa una ditta (............... s.p.a.) e che
tale ditta, estranea all'odierno giudizio, aveva offerto il ribasso più
elevato (24,10%).
Quanto al
contenuto delle giustificazioni, lo stesso art. 5, comma 7, ne precisa
il contenuto nei termini esattamente riportati nella relazione del
Direttore tecnico.
Alla stregua
della normativa di riferimento, l'esclusione della ATI .................
per mancata produzione di idonee giustificazioni appare corretta, in
quanto il documento presentato in gara dalla medesima non contiene
alcuna giustificazione fondata sull'economicità del procedimento di
costruzione o sulle soluzioni tecniche adottate o sulle condizioni
particolarmente favorevoli di cui gode l'offerente, ma si limita ad
articolare (oltre tutto in modo estremamente sintetico e generico) il
prezzo offerto nelle componenti relative alle varie prestazioni da
eseguire.
Tale documento
non contiene quindi alcuna giustificazione in senso stretto, ma neppure
una vera e propria analisi del prezzo, che consenta di precisarne il
contenuto e la congruità in modo adeguato.
Corretti e
puntuali sono quindi i riferimenti contenuti al riguardo nella relazione
tecnica, che appare quindi logica e, per il resto, è espressione di una
valutazione tecnica incensurabile in questa sede.
3. Vanno a
questo punto esaminati i profili di censura, che erano stati assorbiti
dal T.R.G.A. e che vengono riproposti dall'odierna resistente in memoria
difensiva. Con profilo del primo motivo si deduce che la società
appaltante aveva annullato l'aggiudicazione provvisoria alla ATI
................. s.r.l. senza alcuna congrua motivazione ed anzi,
illogicamente, dopo (con atto presidenziale del 18 maggio 1985) avere
aggiudicato l'appalto alla ............... s.p.a. (atto presidenziale
del 5 maggio 1995).
La tesi non ha
pregio.
Con l'atto del
5 maggio 1995 (n.287), il Presidente della Società dell'Autostrada
..............., ma aggiudicato in via definitiva i lavori alla
................., richiamando ob relationem la relazione tecnica in
data 3 maggio 1995 del Direttore tecnico controfirmata dal Direttore
generale.
Tale relazione
esplicita le ragioni per le quali le giustificazioni dell' ATI
.............. s.r.l. non possono essere prese in considerazione e
propone conclusivamente di non aggiudicare l'appalto all'ATI, nonchè di
annullare l'aggiudicazione disposta in sede di gara e di aggiudicare
l'appalto alla ................ "che segue immediatamente in
graduatoria e la cui offerta non è stata giudicata anomala".
La sequenza
logica espressa nella relazione è sostanzialmente recepita nel
provvedimento conclusivo (delibera n.287/1995), che risulta quindi
esente dal vizio in esame.
La successiva
nota del 18 maggio 1995, diretta all' ATI ................... s.r.l.,
non ha carattere provvedimentale ma concreta una cominicazione delle
determinazioni provvedimentali assunte con la delibera n.287/1995.
4. Per le
stesse considerazioni vanno respinti i profili del secondo motivo del
ricorso al T.R.G.A. , laddove si ribadisce , con riferimento all'atto
presidenziale del 18 maggio 1995, che la società appaltante ha omesso
una fase procedimentale ( quella della esclusione della offerta dell'
ATI ..................... s.r.l. e della revoca della aggiudicazione
provvisoria).
5. Infondato è
anche il terzo motivo del ricorso avanti al T.R.G.A., con il quale si
deduce violazione di legge (art.3, u.c. della legge 7 agosto 1990,
n.241, art,5 della legge regionale 31 luglio 1993, n.13), eccesso di
potere per omissione di indicazioni obbligatorie, sul rilievo che l'atto
presidenziale del 18 maggio 1995 non indica né il termine, nè
l'autorità a cui ricorrere.
La carenza di
tali indicazioni, come più volte affermato in giurisprudenza (cfr. ad
es. C.S., V, 20 ottobre 1998, n.1508), non è causa di invalidità
dell'atto, ma può se mai giustificare il riconoscimento di errore
scusabile in favore di ricorrente che abbia tardivamente impugnato
l'atto affetto da siffatte irregolarità.
6. Infondato è
anche il quarto motivo, riproposto in appello, con il quale si fa valere
violazione di legge (art.5 della legge 2 febbraio 1973, n.14; art.29 del
d.lgs. 19 dicembre 1991, n.406; art.30 direttiva UE n.93/37), eccesso di
potere per travisamento, carenza di motivazione in ordine alla
anormalità dell'offerta, omissione di richiesta obbligatoria, carenza
di istruttoria, sul rilievo che, a seguito della mancata conversione in
legge dell'art. 5, comma 7, del decreto legge 31 gennaio 1995, n.26, la
società non poteva utilizzare il sistema in detto articolo previsto per
la valutazione dell'anomalia dell'offerta; doveva invece essere
applicata la pregressa normativa che esclude l'automaticità della
esclusione e impone il contraddittorio con la ditta offerente;
l'anomalia non sussisteva in concreto.
E' pur vero che
il decreto legge n.26/1995 non è stato convertito in legge ed è quindi
decaduto, ma è altrettanto vero che, per principio giurisprudenziale
consolidato, tale circostanza non comporta automaticamente la
caducazione della prescrizione del bando, pubblicato nella vigenza del
decreto legge citato (cfr. C.S., IV, 29 dicembre 1998, n.1605).
Va detto
altresì che appare dubbio almeno sotto alcuni profili, l'interesse
dell'ATI A............. alla deduzione della censura, in quanto, come
accennato, il suo accoglimento comporterebbe una rinnovazione
procedimentale, estesa anche alla ditta (............... s.p.a.) che
aveva offerto il ribasso più elevato (24,10%). Vale a dire un ribasso
che la stessa appellante ritiene oggettivamente giustificabile, laddove
in primo grado con il motivo in esame, per dimostrare in concreto
l'insussistenza dell'anomalia, ha rilevato come i lavori degli altri
lotti fossero stati aggiudicati ad imprese che avevano offerto ribassi
ben più elevati del 35,31% (II lotto), del 45,34% (III), del 38,66% (IV),
40,60% (V) e 36,10% (VI lotto).
La censura
nella parte in cui è diretta ad affermare la congruità della propria
offerta è d’altra parte inammissibile anche sotto altro profilo,
essendo in discussione nell’odierna vertenza solo la sufficienza della
documentazione prodotta dall’ATI l............. in adempimento delle
prescrizioni del bando.
7. Infondato è
anche il quinto motivo, riproposto in appello, la ddove si deduce che le
giustificazione presentate dall'ATI ......................... s.r.l.
erano di contenuto analogo a quelle di altre ditte non escluse dalla
gara.
Tale assunto
non trova riscontro in atti.
In particolare,
per quel che qui rileva (gara relativa al primo lotto), è stata
depositata copia dell'analisi dei prezzi della ................., che si
contraddistigue per completezza e precisione dei dati, a fronte di una
esposizione da parte della ATI resistente, lacunosa e generica.
Un tale dato
emerge oggettivamente dalla documentazione in atti e rende logica la
determinazione assunta dall'Amministrazione nell'esercizio di
valutazioni per il resto demandate alla sua discrezionalità tecnica.
8. Per le
ragioni che precedono - assorbita ogni altra questione - l'appello va
accolto e, per l'effetto in riforma della sentenza appellata, il ricorso
in primo grado dell'ATI C.................... va respinto. Sussistono
giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese dei due
gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale (Sezione V) accoglie l'appello in epigrafe e, per
l'effetto, respinge il ricorso in primo grado.
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