Consiglio di Stato - Sezione V - Decisione 8 marzo 2001 n. 1356

Appalti pubblici - Turbativa d'asta - Condanna in primo grado - Appello - Estinzione per prescrizione - Esclusione da altre gare - Legittima

FATTO

Il T.A.R. della Lombardia, con sentenza 23 gennaio 1995, n.78, ha accolto il ricorso proposto dalla società ............ avverso il provvedimento in data 30 aprile 1993, con il quale il Comune di .............. ha disposto l’aggiudicazione dell’appalto di lavori di fognatura alla società ......................., in seguito ad una licitazione privata alla quale la società ricorrente non è stata invitata.

Il T.A.R. ha considerato fondata la censura intesa a denunziare le ragioni addotte per giustificare l’esclusione della società ricorrente ("L’impresa risulta essere inadempiente in relazione a precedenti rapporti contrattuali con l’Amministrazione (art.8, comma 2, ultimo capoverso del Regolamento contratti).

La sentenza è stata impugnata dal Comune di ..................... che ne contesta la motivazione e la conclusione.

Si è costituita in giudizio la società ....................., che resiste all’appello, del quale chiede la reiezione.

Le parti hanno successivamente illustrato con memorie le rispettive tesi.

Alla pubblica udienza del 14 novembre 2000, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

L’appello del Comune di ...................... è fondato.

Il T.A.R. ha considerato fondata la censura intesa a contestare la motivazione addotta dall’amministrazione per giustificare la non ammissione della società ora appellata alla licitazione privata indetta per lavori concernenti la fognatura comunale.

Nella deliberazione di giunta 15 marzo 1993, n.355, che richiama le considerazioni della commissione di gara, si legge quanto segue: "la società risulta essere inadempiente in relazione a precedenti rapporti contrattuali con l’Amministrazione (art.8, comma 2, ultimo capoverso del regolamento contratti). L’amministrazione si è costituita nel procedimento penale, ora in fase di appello, a carico della predetta impresa. La commissione ritiene, anche vista la dichiarazione redatta dall'arch. ................, che l'impresa non abbia i requisiti per partecipare alla gara…".

Da ciò è agevole dedurre che l’amministrazione si è riferita, anzitutto, ai fatti accertati nel procedimento penale a carico dell’amministratore delegato della società, allora in fase di appello.

Secondo il T.A.R., tuttavia, dagli atti del procedimento penale non emergerebbero elementi riferibili alla previsione della norma regolamentare citata nel provvedimento, che collega l’esclusione a inadempienze relative a precedenti rapporti contrattuali ed assume, quindi, come causa di esclusione l’ipotesi che l’impresa non abbia dato corretta esecuzione a altri contratti intercorsi con l’amministrazione.

Con ragione nell’appello si sostiene che questa tesi non può essere condivisa.

Nel procedimento penale richiamato nella motivazione erano stati contestati al sig. ..........., legale rappresentante della società appellata, i reati di "turbata libertà di incanti" e di "associazione per delinquere intesa a consentire il reato fine della continuata turbativa d’asta"; ciò con riferimento ad alcune gare indette dallo stesso Comune di ................... nel periodo dal 1977 al 1983, la cui aggiudicazione era stata falsata dalla presenza di accordi fra le imprese ammesse.

E’ vero che dal procedimento penale non sono state accertate inadempienze contrattuali a carico della società ............., emerge però che il legale rappresentante della società aveva concorso a favorire l’aggiudicazione di una gara alla ditta ........., della quale era titolare la moglie (pagg. 36 e 37 della sentenza del Tribunale di Busto Arsizio 3 febbraio 1992, n.527) e che, insieme con altri imputati, aveva "posto in essere manovre di alterazione della procedura d’asta…" (pag.39). Il successivo giudizio di appello si è così concluso: "esclusa l’aggravante di cui all’art.61, n.9 c.p….e con le attenuanti generiche ritenute equivalenti all’aggravante di cui al secondo comma dell’art.353 c.p., dichiara non doversi procedere nei confronti del ................" in ordine al reato di turbata libertà di incanti (art. 353 c.p.) e di associazione per delinquere (art.416 c.p.) "essendo tali reati estinti per prescrizione" (Corte di appello penale di Milano, sez.II, 25 maggio 1994, n.2592).

In sede penale è stato dunque accertato che la società aveva compiuto azioni, che, da un lato, si pongono in aperto contrasto con i principi di correttezza e di buona fede, e, dall’altro, sono produttive di danni patrimoniali per l’amministrazione comunale nella specifica area dei lavori pubblici. Si tratta di comportamenti che, sotto il profilo dell’elemento soggettivo e delle conseguenze che ne sono derivate, non sono dissimili da quelli che integrano veri e propri inadempimenti contrattuali, e, certamente, al pari, se non più di quelli, rivelano la sostanziale inaffidabilità della società come possibile contraente.

Pertanto, stante la presenza nella fattispecie delle ragioni giustificative sottese al disposto del citato art.8, ultimo comma, nessun addebito può essere mosso all’amministrazione per aver disposto l’esclusione alla luce di tale disposizione. Tanto più che, tenuto conto del sistema normativo in cui è compenetrata (D. L.vo 19 dicembre 1991, n.406), la disposizione regolamentare-va intesa come una specificazione della causa di esclusione, prevista nella precedente lett.d) dello stesso art.8, oltre che dall’art.18 del citato D. L.vo n.406/1991, per il caso in cui il concorrente "nell’esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave" (citato art.18, comma I, lett.d). Tale è certamente l’inosservanza delle regole di comportamento poste a garanzia della correttezza dei procedimenti di gara ad evidenza pubblica.

E’, poi, irrilevante che il giudizio penale fosse all’epoca ancora pendente, poiché, ferma restando l’esclusione del concorrente che "abbia riportato condanna, con sentenza passata in giudicato, per un reato che incide gravemente sulla sua moralità professionale" (cit. art.18, lett. c), nulla esclude che l’amministrazione tragga dagli atti di un processo in corso elementi di valutazione del comportamento del concorrente sotto il diverso profilo dianzi indicato.

Accertato che il provvedimento impugnato trova una adeguata ed esaustiva ragione giustificativa nel citato art.8 del regolamento contratti e negli elementi di fatto emersi dal procedimento penale, perdono rilievo le censure con le quali si è sostenuto, nel giudizio di primo grado, che in nessun caso e in nessun modo è stato contestato alla società ............... di non aver portato a compimento in modo corretto i lavori eseguiti per conto dell’amministrazione. E perde, per conseguenza, rilievo anche il richiamo fatto alla dichiarazione resa dall’arch. ..................., che nella motivazione del provvedimento impugnato assume un ruolo aggiuntivo e marginale ("Vista anche…"), talché la congruità e la pertinenza della valutazione posta a base del mancato invito della società .............................. alla gara restano ferme, indipendentemente dalla fondatezza di quanto asserito nella dichiarazione stessa.

Per le considerazioni esposte, l’appello del Comune di ...................... va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, il ricorso originario va rigettato.

Le spese dei due gradi di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono, come di regola, la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V) accoglie l’appello del Comune di ............. e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, il ricorso originario va rigettato.