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Consiglio di
Stato - Sezione Sesta - Decisione del 22 gennaio 2001 n. 192
Appalti pubblici - Aggiudicazione - Impugnazione clausole del bando
dopo aggiudicazione
DIRITTO
1. Con la
sentenza in epigrafe, il Tribunale amministrativo regionale del Lazio,
in accoglimento del ricorso della Società Italiana di Monitoraggio (SIM)
S.p.A , ha annullato tutti gli atti del procedimento di
aggiudicazione, alla ATI Sovis e alla soc. Protos, dei due lotti
oggetto della gara, indetta il 21 marzo 1998 dalla Società per l’Imprenditoria
Giovanile S.p.A. (I.G.), per l’affidamento, con il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, del servizio di monitoraggio delle
iniziative ammesse alle agevolazioni della legge n.95 del 1995,
ritenendo fondate le censure rivolte contro il bando, per la parte in
cui ha prescritto l’inclusione in unica busta dell’offerta tecnica
e di quella economica, per violazione del principio che impone la
separazione della valutazione dell’elemento di carattere automatico
(prezzo) da quelli tecnici, ponderabili discrezionalmente.
Con la
medesima decisione il primo giudice ha, anche, ritenuto illegittimo il
diniego di accesso alla documentazione di gara opposto dalla I.G. alla
Soc. SIM, ordinando l’esibizione della documentazione stessa.
2. I due
distinti appelli principali, proposti dalla Soc. Sovis e dalla Soc.
Protos avverso la decisione anzidetta, vanno riuniti e decisi
contestualmente, insieme con l’appello incidentale (improprio) della
Società Sviluppo Italia, succeduta, per fusione per incorporazione,
alla I.G..
3. La Soc.
Protos ripropone, in questa sede, l’eccezione di difetto di
giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia, per
mancanza, nel soggetto appaltante, di una delle condizioni (art.1,
lett. b), comma 2 Direttiva 92/50 CEE) richieste per la qualificazione
come "organismo di diritto pubblico" (tenuto, in quanto
tale, alla applicazione del D. L.vo 17 marzo 1995, n.157 in materia di
appalti di pubblici servizi), in quanto l’I.G. (società per azioni)
non sarebbe stata istituita per soddisfare bisogni generali, bensì
esigenze strumentali ad interessi industriali (e, quindi, a questi
ultimi assimilabili) né godrebbe di pubblici finanziamenti, non
potendosi includere fra questi la partecipazione azionaria del
Ministero del Tesoro.
3.1. L’eccezione,
come giustamente rilevato dal T.A.R. (il quale, contrariamente a quel
che afferma l’appellante, ha preso in esame le medesime
argomentazioni ora riproposte), è destituita di fondamento.
3.2. Il D.
L.vo n.157/95, che detta le disposizioni in materia di aggiudicazione
di appalti di pubblici servizi, ricomprende, nel suo ambito di
applicazione, le gare indette, oltre che dalle Amministrazioni dello
Stato e dagli enti pubblici, anche dagli "organismi di diritto
pubblico comunque denominati".
A sua volta,
l’art.1 della Direttiva 92/50/CEE del 18 giugno 1992 specifica che
per organismo di diritto pubblico si intende qualsiasi organismo
istituito per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale
aventi carattere non industriale o commerciale; avente personalità
giuridica e la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo
Stato, dagli enti locali o da organismi di diritto pubblico, oppure la
cui gestione è soggetta al controllo di questi ultimi.
Orbene, la
Società per l’Imprenditoria Giovanile è stata costituita, in forza
di un’espressa previsione di legge (D.L. n.26/95, convertito dalla
legge n.95 del 1995), con il compito di produrre servizi a favore di
organismi ed enti anche territoriali, imprese ed altri soggetti
economici, finalizzati alla creazione di nuove imprese e al sostegno
delle piccole e medie imprese, costituite prevalentemente da giovani
tra i 18 e i 29 anni, ovvero formate esclusivamente da giovani tra i
18 e i 35 anni, in ciò subentrando nelle funzioni già esercitate dal
Comitato per lo sviluppo dell’Imprenditoria Giovanile e dalla Cassa
depositi e prestiti, ai sensi del D.L. 30 dicembre 1985, n.786,
convertito, con modificazioni, dalla L. 28 febbraio 1986, n.44, e nei
relativi rapporti giuridici e finanziari e rendendosi destinataria di
finanziamenti nazionali e dell'Unione europea.
Detta
società è stata preordinata, dunque, a perseguire gli obiettivi
dello sviluppo di una nuova imprenditorialità e dell'ampliamento
della base produttiva e occupazionale giovanile, che sono individuati
direttamente dal legislatore come finalità di interesse generale per
il Paese.
Oltre tutto,
essa è succeduta nei rapporti posti in essere da organismi
indubbiamente di rilevanza pubblica, come il Comitato per lo sviluppo
dell’Imprenditoria Giovanile e la Cassa Depositi e Prestiti, ed
opera, come essa stessa afferma (vedi, ad esempio, la relazione di
presentazione della gara di cui ci si occupa), gestendo fondi
nazionali, regionali e comunitari, onde ricorrono tutti gli elementi
soggettivi ed oggettivi indicatori della natura di "organismo di
diritto pubblico".
3.3. La
(obbligatoria) sottoposizione all'osservanza delle procedure di
evidenza pubblica comporta la soggezione delle relative controversie
alla giurisdizione del giudice amministrativo, anche indipendentemente
dal sopravvenire, nel corso della procedura contestata, dell’art.33
del D. L.vo 31 marzo 1998, n.80.
Come questo
Consiglio ha, infatti, già avuto modo ripetutamente di affermare,
l'attività di scelta del terzo contraente negli appalti pubblici, in
virtù dei limiti procedurali e dei vincoli funzionali cui è soggetta
(c.d. evidenza pubblica), anche quando è posta in essere da soggetti
formalmente privati, non è espressione di attività negoziale, ma di
attività amministrativa pubblica, a fronte della quale vi sono
posizioni soggettive di interesse legittimo, dovendosi considerare, in
tali ipotesi, i soggetti aggiudicatori, limitatamente agli atti di
gara, pubbliche amministrazioni in senso soggettivo (cfr. Cons. Stato,
VI Sez., 27 ottobre 1998, n.1478 e 9 maggio 2000, n.2681).
3.4. Val la
pena, peraltro, di aggiungere che, essendo intervenuto il già citato
art.33 del D. L.vo n.80/1998, sostituito, dopo la sua dichiarazione di
incostituzionalità, dall’art.7 della legge 21 luglio 2000, n.205,
che ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo tutte le controversie relative a procedure di
affidamento di lavori svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta
del contraente, al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica, la
competenza resterebbe, in ogni caso, radicata innanzi a questo
giudice, alla stregua dell’indirizzo consolidato della Cassazione,
in tema di rilevanza dello jus superveniens, che comporti il
sopraggiungere della giurisdizione nell’autorità che ne fosse
eventualmente priva al momento della proposizione della domanda (cfr.,
da ultimo, Cass. 10 agosto 1999 n.580 e 27 luglio 1999 n.516).
4. La Soc.
Protos ripropone, anche, l’eccezione di tardività del capo di
ricorso di primo grado rivolto a censurare la prescrizione del bando
relativa all’unicità della busta recante l’offerta tecnica e
quella economica, da considerarsi immediatamente lesiva, con
conseguente inammissibilità, per acquiescenza, delle doglianze mosse
contro la regola di gara.
4.1. Conscia,
peraltro, dell’orientamento giurisprudenziale, secondo il quale le
clausole del bando sono da considerarsi immediatamente impugnabili
solo quando determinino ex se un pregiudizio al concorrente, nel senso
di escluderlo dalla gara ovvero di rendere fin dall’inizio
impossibile, a causa dei vincoli imposti all’attività della
Commissione, un esito positivo della stessa, l’appellante configura
l’interesse azionato come diretto ad ottenere l’aggiudicazione con
il minor sacrificio possibile del vantaggio ricavabile dall’affare,
interesse che sarebbe stato, dunque, irrimediabilmente compromesso
dalla prefissata modalità di presentazione delle offerte, che
comportava, ab origine, il pericolo di influenzabilità nella
valutazione dei diversi elementi.
4.2. Tale
ricostruzione, però, per quanto abilmente condotta, non corrisponde
alla realtà, giacché l’interesse strumentale fatto valere dalla
ricorrente in primo grado, non utilmente classificatasi, è quello
alla trasparenza delle operazioni che hanno condotto all’aggiudicazione
ai controinteressati.
E’ ben vero
che tale trasparenza si presentava già precaria, in base alla
normativa del bando, ma ciò non comportava l’attualità e l’immediatezza
dell’interesse ad impugnare quest’ultimo, potendo, in ipotesi,
tale mancanza di trasparenza non risolversi in danno della SIM.
D’altra
parte, il ricorso amministrativo non è rimedio dato nell’esclusivo
interesse oggettivo della giustizia, ma non principalmente per
tutelare posizioni dei singoli, i quali non sono tenuti a denunciare l’illegittimità
degli atti, della quale, pure, abbiano conoscenza, se non nei limiti e
nel momento in cui tale illegittimità si traduca concretamente in una
lesione ai propri interessi.
5. Le
considerazioni che precedono valgono a confutare anche l’assunto
dell’appellante incidentale, che, nel sollevare analoghe questioni
di tardività e carenza di interesse, sostiene che esigenze di
trasparenza, legalità ed imparzialità dell’azione amministrativa
imporrebbero ai privati di collaborare con l’amministrazione,
impugnando immediatamente, in via giurisdizionale, i vizi da cui sia
eventualmente affetto il bando di gara.
Ed invero,
pur dovendosi ammettere, nel corso di un procedimento amministrativo
che veda coinvolto il privato, un obbligo di leale cooperazione di
quest’ultimo, il medesimo obbligo non è certamente traducibile, una
volta che il procedimento sia stato condotto, come nella specie,
unilateralmente dall’amministrazione, in dovere di immediata
impugnazione dell’atto finale, per rendere avvertita l’amministrazione
stessa dei vizi che lo inficino, essendo, per contro, onere esclusivo
di quest’ultima adoperarsi perché la propria attività si svolga in
conformità alla legge.
Oltre tutto,
ove si accedesse alla tesi anzidetta, si determinerebbe il proliferare
di giudizi preventivi, instaurati tuzioristicamente dai partecipanti
ad una gara, non solo con il sovvertimento dei principi in tema di
concretezza e attualità della titolarità dell’interesse all’azione,
ma anche con grave intralcio all’ordinato svolgimento dell’attività
amministrativa.
6. Nel
merito, vanno esaminate, principalmente, le censure mosse alla
sentenza dall’ATI SOVIS (appellante principale) e dalla Soc.
Sviluppo Italia (appellante incidentale), giacché l’altra
appellante principale, Soc. Protos, dopo aver insistito sui profili
(già disattesi) di tardività dell’impugnazione e di acquiescenza
prestata dalla ricorrente in primo grado alla regola dell’unicità
della busta recante l’offerta tecnica e quella economica, si limita
a sostenere genericamente, senza darsi carico di confutare le
argomentazioni del primo giudice, che tale regola risponde ad una
"scelta dell’amministrazione che rientra nella sua
discrezionalità e che non viola alcun principio base dell’attività
dell’amministrazione".
6.1. Più
puntualmente, invece, l’ATI SOVIS sostiene, al riguardo, che la
possibilità di una valutazione simultanea delle varie componenti dell’offerta
sarebbe suffragata dall’art.23 del D.L.vo 17 marzo 1995, n.157, onde
sarebbe inconferente il richiamo operato dal T.A.R. alla normativa in
materia di appalti di opere pubbliche, in cui è viceversa sancito il
principio di separazione dei momenti valutativi.
A sua volta,
la Sviluppo Italia deduce che la valutazione simultanea contestata
sarebbe insita nella procedura di scelta dell’offerta economicamente
più vantaggiosa, atteso che le componenti dell’offerta tecnica ed
economica costituirebbero un elemento complessivo unico ed
inscindibile per individuare l’offerta più conveniente per la
pubblica amministrazione.
6.2. Le tesi
anzidette non possono essere condivise.
6.3. Va,
innanzi tutto, osservato che non sussistono differenze sostanziali,
nella disciplina dell’aggiudicazione in base al criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, fra appalti pubblici di servizi e
appalti di opere pubbliche, giacché, per entrambi, il legislatore
prescrive che l’individuazione dell’offerta da prescegliere debba
risultare dalla valutazione congiunta di una pluralità di elementi,
dei quali il prezzo è componente necessaria (ma non sufficiente),
mentre gli altri elementi sono variabili in relazione allo specifico
appalto.
E’ vero
che, per gli appalti di opere pubbliche, gli elementi aggiuntivi al
prezzo sono tassativamente individuati dall’art.21 della legge 11
febbraio 1994, n.109 (restando nella discrezionalità della stazione
appaltante solo l’indicazione dell’ordine di importanza di essi),
mentre, per gli appalti pubblici di servizi, l’art.23 del D. L.vo
n.157/1995 li enumera solo esemplificativamente (lasciando,
conseguentemente, alle prescrizioni del bando anche la loro concreta
individuazione), ma tale difformità deriva dalla natura più
eterogenea degli appalti di servizi, che ne impedisce la riconduzione
ad un modello precostituito.
La struttura
della procedura in questione è, tuttavia, unica, nel senso che la
valutazione dell’offerta più vantaggiosa costituisce, comunque, la
risultante della miglior combinazione di tutti gli elementi
individuati (dalla legge o dal bando) per la specifica gara.
6.4. Orbene,
è principio radicato in giurisprudenza (cfr., ad esempio, Cons.
Stato, V Sez., n.1996 del 31/12/98) che, in siffatta procedura, non
possa procedersi ad una valutazione congiunta del prezzo (il cui
punteggio viene attribuito sulla base di una formula matematica, che
non lascia spazio alla discrezionalità della Commissione) e degli
elementi tecnici (il cui apprezzamento è effettuato mediante
attribuzione di punteggi variabili da un minimo ad un massimo),
giacché la conoscenza del punteggio automatico, nel momento dell’attività
valutativa discrezionale, potrebbe far sì che un giudizio, che
dovrebbe essere formulato solo attraverso l’autonoma applicazione di
regole scientifiche o tecniche, risulti influenzato, anche
involontariamente, da fattori di carattere economico, con conseguente
infrazione dei canoni fondamentali della trasparenza, imparzialità e
buon andamento dell'Amministrazione.
E la
trasparenza in materia è tanto più necessaria, in quanto le
valutazioni discrezionali, per loro natura, sono sindacabili, da parte
del giudice amministrativo, solo limitatamente a taluni vizi di
eccesso di potere, come la manifesta illogicità o il travisamento dei
fatti, onde più severo deve essere il presidio formale posto alla
relativa attività.
6.5. Del
resto, la correttezza di tale impostazione giurisprudenziale risulta
confermata dalla sua codificazione normativa, avvenuta ad opera dell’art.91
del D.P.R. 21 dicembre 1999, n.554, di attuazione della legge n.
109/1994, che ben può considerarsi, per la sua natura di legge
quadro, esprimente principi applicabili a tutte le pubbliche gare, in
assenza di diversa particolare disciplina.
6.6. Dalle
argomentazioni svolte consegue l’irrilevanza della circostanza,
addotta dalla Società Sviluppo Italia, che, in punto di fatto, l’attribuzione
del punteggio tecnico sia avvenuta, cronologicamente, in una fase
precedente la valutazione delle offerte economiche, essendo
sufficiente, ad inficiare la procedura, che si sia determinata la
possibilità di conoscenza del prezzo, a seguito dell’apertura dell’unica
busta contenente entrambe le offerte.
Ed invero,
quel che viene in rilievo, giova ribadirlo, non è il comportamento
concreto della Commissione, ma l’assenza di criteri di segretezza
idonei a precludere in apice i sospetti di parzialità.
6.7. Né può
condividersi, infine, l’assunto dell’ATI SOVIS, che pretende di
negare l’interesse della SIM, ricorrente in primo grado, a dolersi
della rilevata illegittimità procedurale, attraverso l’introduzione
di una sorta di prova di resistenza circa i punteggi attribuiti.
Premesso che
la SIM, avendo censurato a monte il procedimento di attribuzione dei
punteggi ha, per ciò stesso, dedotto l’illegittimità (derivata) di
quelli attribuiti alle concorrenti vincitrici e a se stessa, non può
farsi questione di carenza di interesse, sul presupposto che il
divario fra i punteggi totali delle une rispetto all’altra, sarebbe
troppo elevato, giacché, come affermato dalla giurisprudenza (cfr.
Cons. Stato, V Sez. n.884 del 7 agosto 1996), il giudice
amministrativo non può, fuori dei casi di giurisdizione di merito
previsti dalla legge, sostituirsi all'Amministrazione nella
discrezionalità valutativa, e pertanto, nel caso di contestazione di
un punteggio comportante valutazioni discrezionali, la prova di
resistenza può essere ammessa solo se effettuata, ipotizzando
l'assegnazione del punteggio massimo a colui che impugna, e minimo al
controinteressato.
E nel caso di
specie non è dubbio che i punteggi discrezionali recassero margini
tali da colmare, in astratto, il divario con l’elemento prezzo e da
precludere, quindi, la prova di resistenza., non potendo, per il
resto, ricevere ingresso considerazioni tendenti a dimostrare, nel
merito, la congruità dei punteggi tecnici attribuiti, alla luce del
valore delle offerte esaminate.
6.8. Per
tutte le considerazioni esposte gli appelli in esame devono essere, in
parte qua, respinti.
7. Deve
essere, invece, dichiarata la cessazione della materia del contendere
in ordine al capo della sentenza impugnata che ha ordinato, in
accoglimento del ricorso avverso il diniego di accesso, l’esibizione,
a carico dell’I.G., della documentazione relativa alle offerte
risultate aggiudicatarie, conformemente, anche, a quanto dichiarato
all’udienza di discussione dal difensore della SIM, il quale ha dato
atto che la documentazione stessa è stata depositata dalla Soc.
Sviluppo Italia nel corso del giudizio.
8. Sussistono
sufficienti ragioni, avuto riguardo a tutti gli elementi del caso
concreto, per disporre la compensazione delle spese di giudizio fra
tutte le parti.
P.Q.M
Il Consiglio
di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI), definitivamente
pronunciando sugli appelli riuniti in epigrafe, come specificato in
motivazione:
- dichiara cessata la
materia del contendere in ordine al diniego opposto all’istanza
di accesso;
- respinge, per il resto,
gli appelli medesimi
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