Consiglio di
Stato - Sezione V - Decisione 18 aprile 2001 n. 2336
Associazione
temporanea di imprese - Requisiti di partecipazione - Iscrizione albo
costruttori - Classifica - Aumento di un quinto - Applicazione -
Ammissione imprese riunite
F A T T O
1.Nel settembre
1999 la Azienda Unità Sanitaria Locale (ASL) di Brindisi 1, bandiva un
pubblico incanto per l’affidamento di lavori di ristrutturazione del
padiglione delle cliniche mediche dell’ospedale regionale Di Summa in
Brindisi per la realizzazione di residenza sanitaria assistenziale per
anziani (importo base d’asta lire 5.113.249.765;categoria ANC
G1—Class.7, senza opere scorporabili).
Il disciplinare
di gara, tra l'altro, prevedeva:
- all'art.3,
comma 1, che, oltre alle imprese singole, erano ammesse a presentare
offerta anche le imprese riunite di cui agli articoli 22 e 23 del d.lgs.
19 dicembre 1991, n.406 e all'art.10 della legge 11 febbraio 1994, n.109
e successive modificazioni e integrazioni ed alle condizioni in essi
stabilite ;
- all'art.3,
comma 2, che per le associazioni di imprese di tipo
"orizzontale" i requisiti finanziari e tecnici dovevano essere
posseduti per il 50% dall'impresa capogruppo e per la restante parte,
cumulativamente, dalla o dalle imprese mandanti, ciascuna delle quali
dovrà comunque possederli nella misura minima del 15% di quanto
richiesto cumulativamente;
- all'art.11,
tra i documenti da presentare per la partecipazione alla gara (busta A,
punto 1) era indicato, a pena di esclusione dalla gara, un certificato
di iscrizione all'ANC da cui si evincesse la categoria, la classe e la
matricola; si precisava altresì che per le imprese singole era
richiesto il certificato di iscrizione all'ANC per classifica e classe
indicata nel bando di gara e che per i raggruppamenti di impresa
valevano le disposizioni di cui agli artt.22 e 23 del d.lgs. n.406/1991
e agli artt. 10 e 13 legge 109/1994 e successive modificazioni e
integrazioni;
- sempre
all'art.11, tra i documenti da presentare per la partecipazione alla
gara (busta A, punto 4), era indicato "il capitolato speciale
d'appalto ed il presente disciplinare, sottoscritto in calce ad ogni
pagina dallo stesso soggetto che ha firmato l'offerta"; tali
documenti - si precisava - "dovranno riportare inoltre, a pena di
esclusione della gara, in fondo all'ultima pagina la seguente
dichiarazione, sottoscritta dalla stessa persona che ha firmato
l'offerta : < il sottoscritto..........titolare e/o rappresentante
legale della ditta............dichiara di aver letto il presente
Capitolato speciale e/o Disciplinare e di accettarlo in ogni sua parte,
in particolare, ai sensi degli artt.1341 e 1342 del codice civile,
dichiara di aver preso ben nota di tutti i punti in esso contenuti e di
accettarli pienamente".
Presentavano
offerta, tra le altre ditte, la Edil.Sar.Tom. s.r.l. e la
costituenda Associazione temporanea di imprese Edileopizzi s.n.c.
e Capossela Pasquale s.r.l. (ATI Edileopizzi - Capossela).
Il seggio di
gara:
- con verbale
in data 3 febbraio 2000, escludeva dalla gara la ditta Edileopizzi per
"carenza della capacità tecnica iscrizione ditta Edileopizzi +
carenza sottoscrizione p.4 disciplinare d'asta";
- con verbale
del 28 febbraio 2000 aggiudicava in via provvisoria i lavori alla
Edil.Sar.Tom.(verbale del 28 febbraio 2000).
2.Con un primo
ricorso al TAR Puglia, Lecce (n.882/2000), notificato il 20 - 22
marzo 2000, l'ATI Edileopizzi - Capossela impugnava:
- la sua
esclusione dalla gara (verbale del 3 febbraio 2000);
-
l’aggiudicazione alla Edil.Sar.Tom. s.r.l. (verbale del 28
febbraio 2000);
- occorrendo,
la prescrizione dell’art.11, punto 4 (busta A), del disciplinare
d'asta.
Deduceva:
1) quanto alla
prima causa di esclusione, violazione e falsa applicazione di legge :artt.
22 e 23 d.lgs. n.406/1991; art.10 legge n.109/1994; eccesso di potere
per errore nei presupposti di fatto e di diritto; violazione dei
principi generali in materia di pubblici incanti; eccesso di potere per
illogicità e ingiustizia manifesta; violazione e falsa applicazione di
legge (art.5 della legge 10 febbraio 1962, n.57), sul rilievo che, in
forza delle norme richiamate, l'ATI Edileopizzi - Capossela era in
possesso del requisito di iscrizione; la prima impresa era infatti
iscritta all'A.N.C. , categoria G1, per un importo di lire
1.500.000.000, la seconda per un importo di lire 3.000.000.000; in
totale dunque 4.500.000.000, che con l'aumento del 20% ex art. 23, comma
4, d.lgs. n.406/1991 e art.5 legge n.57/1962 consentivano di raggiungere
il valore posto a base d'asta (lire 5.113.249.765);
2) quanto alla
seconda causa di esclusione, violazione e falsa applicazione del bando
di gara; eccesso di potere per illogicità e perplessità manifesta
dell'azione amministrativa; violazione di legge (art.21, ultimo comma,
d.lgs. 19 dicembre 1991, n. 406), sostenendo in particolare che comunque
era stata apposta in calce la dichiarazione richiesta dal disciplinare
di gara e che la dichiarazione stessa era stata sottoscritta dai
rappresentanti legali delle imprese associate; ove interpretati in senso
diverso gli atti di gara risulterebbero illegittimi per contrasto con i
principi generali regolanti le gare.
3.Con un
secondo ricorso al TAR Puglia, Lecce, rubricato al n.1250/2000 e
notificato il 19 aprile 2000, la Edileopizzi, in proprio e quale
capo gruppo della costituenda ATI con la società Capossela, impugnava
anche la prescrizione dell’art.3, punto 2, del bando di gara (laddove
si richiedeva per le associazioni di tipo orizzontale il possesso
dei requisiti finanziari e tecnici in capo alla impresa capogruppo in
ragione del 50%.).
Deduceva:
violazione di legge (art.10 della legge n.109/1994 e art.23 d.lgs.
n.426/1991); violazione dei principi fondamentali in materia di pubblici
appalti; eccesso di potere per illogicità manifesta e irrazionalità,
sostenendo che la cennata prescrizione limitativa non trovava
fondamento nelle norme di settore ed anzi contrastava con esse.
4.In relazione
ad entrambi i ricorsi si costituivano la ASL n.1 Brindisi e la
Edil.Sar.Tom., che prospettavano anche profili di irritualità dei due
ricorsi.
Il TAR con
sentenza n.3594, in data 16 novembre 2000, riuniti i due ricorsi:
- disattese le
eccezioni pregiudiziali delle controparti, accoglieva il primo
(n.882/2000);
- dichiarava
irricevibile il secondo (n.1250/2000);
- compensava
integralmente tra le parti le spese di giudizio.
5.La sentenza
è stata appellata:
- in via
principale dalla Edilsartom s.r.l., che ha eccepito profili di
ultrapetizione nella pronuncia del TAR e ha svolto puntuali censure alla
parte della sentenza appellata nella quale si accoglie il ricorso
n.882/2000;
- in via
incidentale la Edileopizzi s.n.c., in proprio e quale capogruppo
dell'A.T.I. costituenda con la ditta Capossela Pasquale s.r.l., che ha
censurato la sentenza appellata nella parte in cui ha dichiarato
irricevibile il ricorso n.1250/2000.
In memorie
difensive le parti hanno ampiamente illustrato le proprie tesi.
Alla pubblica udienza del 20
febbraio 2001, l'appello è passato in decisione.
D I R I T T O
1. Oggetto del
contendere sono :
A)-
l’esclusione dell' l'ATI Edileopizzi - Capossela dalla
gara bandita nel settembre 1999 dalla ASL Brindisi 1, per
l’affidamento di lavori di ristrutturazione del padiglione delle
cliniche mediche dell’ospedale regionale Di Summa in Brindisi per la
realizzazione di residenza sanitaria assistenziale per anziani (importo
base d’asta lire 5.113.249.765;categoria ANC G1 — Class.7,
senza opere scorporabili); l’esclusione è motivata con la
"carenza della capacità tecnica iscrizione ditta Edileleopizzi"
e con la" carenza di sottoscrizione p.4 disciplinare d’asta"
(verbale del 3 febbraio 2000).
B)- in via
derivata, l’aggiudicazione della gara alla Edil.Sar.Tom. s.r.l.(verbale
del 28 febbraio 2000);
C)- occorrendo,
la prescrizione dell’art.11, punto 4, del bando di gara (con
prescrizioni sulla sottoscrizione del disciplinare d’asta);
D)- la
prescrizione dell’art.3, punto 2, del bando di gara , laddove si
richiede per le associazioni di tipo orizzontale il possesso dei
requisiti finanziari e tecnici in capo alla impresa capogruppo in
ragione del 50%.
Come accennato
in narrativa gli atti sub A,B,C sono stati impugnati dall’ l'ATI
Edileopizzi - Capossela , con ricorso n.882/2000 (notificato il 20 - 22
marzo 2000) al TAR Puglia, Lecce.
L’atto sub D
è stato impugnato dalla stessa ATI con ricorso
n.1250/2000 (notificato il 19 aprile 2000) sempre avanti al TAR Puglia,
Lecce.
Il TAR con
sentenza n.3594, in data 16 novembre 2000, riuniti i due ricorsi:
- disattese le
eccezioni pregiudiziali delle controparti, ha accolto il primo ricorso
(n.882/2000);
- ha dichiarato
irricevibile il secondo (n.1250/2000);
- ha compensato
integralmente tra le parti le spese di giudizio.
2.Ciò
premesso, in ordine logico va anzitutto esaminato l'appello
incidentale dell'ATI Edileopizzi - Capossela, che è diretto contro la
declaratoria di irricevibilità del ricorso n.1250/2000,avente ad
oggetto la prescrizione dell’art.3, punto 2, del bando di gara ,
laddove si richiede per le associazioni di tipo orizzontale il
possesso dei requisiti finanziari e tecnici in capo alla impresa
capogruppo in ragione del 50%.
Ad avviso del
Collegio, come esattamente rilevato dal TAR, tra i requisiti tecnici e
finanziari richiesti dalla detta clausola non è ricompreso quello
attinente alla iscrizione all'ANC.
Pur
nell'ambiguità del riferimento contenuto nel disciplinare di gara ,
l'art.3, punto 2, appare riproduttivo dell'art. 8, comma 1, del d.P.C.M.
n.55/1991, in forza del quale "per le associazioni d'imprese in cui
ciascuna è iscritta, secondo la normativa vigente, alla o alle
categorie e classifiche dell'A.N.C. richieste dall'appalto, i requisiti
finanziari e tecnici — sempreché frazionabili - di cui agli articoli
17 e 18 della legge 8 agosto 1977, n. 584, previsti nei precedenti
articoli per l'impresa singola devono essere posseduti nella misura
variabile tra il 40% ed il 60% dalla capogruppo e la restante
percentuale cumulativamente dalla o dalle mandanti, a ciascuna delle
quali deve essere richiesta una percentuale variabile tra un minimo del
10% ed il massimo del 20% di quanto richiesto comulativamente".
I requisiti
tecnici e finanziari, ai quali viene fatto riferimento, sono quelli,
diversi dall'iscrizione all'ANC, elencati in dette norme e
successivamente dagli artt.20 e 21 del d.lgs. n.406/1991 e in
particolare riguardano, con riferimento all'ultimo quinquennio
antecedente la data di pubblicazione del bando :
- a) la cifra
d'affari in lavori (variabile tra 1 e 1,50 volte l'importo a base
d'asta);
- b) il costo
per il personale dipendente (non inferiore a un valore pari allo 0,1
della cifra d'affari in lavori precedentemente richiesta).
Ne consegue
che, non essendo stato contestato dal seggio di gara il rispetto da
parte della l'ATI Edileopizzi - Capossela dei predetti requisiti,
ma solo di quello relativo alla "iscrizione" all'ANC, il
ricorso, oltre che irricevibile in quanto tardivo per le considerazioni
svolte dal TAR, appare anche inammissibile per difetto di interesse.
In altre parole
l'art.3, punto 2, stabilendo i requisiti per l'ammissione alla gara, ove
ritenuto lesivo, doveva essere impugnato immediatamente; in difetto di
lesività la impugnazione è comunque irrituale.
L'appello
incidentale della l'ATI Edileopizzi - Capossela va quindi
respinto.
3.Va invece
accolto l'appello principale della Edil.Sar.Tom., essendo fondate le
censure in esso svolte contro la sentenza appellata, nella parte in cui
ha ritenuto illegittima la esclusione dell' l'ATI Edileopizzi -
Capossela dalla gara per "carenza della capacità tecnica
iscrizione ditta Edileleopizzi" (verbale del 3 febbraio 2000).
Osserva il
Collegio che la sintetica motivazione può essere interpretata in modo
ambivalente: da un lato essa può essere intesa, infatti, secondo la
tesi del TAR, come esclusione per difetto da parte della
capogruppo Edileopizzi di uno dei requisiti di capacità tecnica di cui
all'art.3 punto 2 del disciplinare di gara. In altre parole
disattendendo il bando, come sopra interpretato, il seggio di gara
avrebbe rilevato nella sostanza che la capogruppo Edileopizzi
aveva una iscrizione inferiore al 50% della iscrizione richiesta
complessivamente e avrebbe per tale motivo escluso l'ATI
Edileopizzi - Capossela.
Per una seconda
interpretazione, sulla quale le parti sostanzialmente concordano e che
il TAR ha disatteso con sviluppi argomentativi non esenti in parte qua
dai profili di ultrapetizione sollevati dall'appellante principale, la
esclusione per difetto del requisito di iscrizione si ricollega invece
al fatto che, complessivamente considerate le due imprese facenti parte
dell'ATI avevano un'iscrizione sino a 4.500.000.000 di lire a
fronte di lavori per 5.113.249.765 di lire.
L'esclusione si
fonderebbe dunque sull'art.23, comma 4, del d.lgs. n.406/1991 a norma
del quale "in ogni caso la somma degli importi per i quali le
imprese riunite sono iscritte deve essere almeno pari all'importo dei
lavori da appaltare".
Ad avviso del
Collegio, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di primo grado,
va privilegiata questa seconda interpretazione che, nell'ambiguità
dell'atto in vertenza, appare conforme alla clausola del bando e alle
norme sopra richiamate e al principio che, nel dubbio, impone di
preferire una interpretazione degli atti applicativi in armonia con le
previsioni degli atti generali presupposti.
Ciò posto, la
questione determinante ai fini del decidere, è la seguente : se, nella
specie, avuto riguardo alla normativa vigente alla data del bando (non
rilevante ai fini del decidere è quindi il sopravvenuto d.P.R. 25
gennaio 2000, n.34), trovasse applicazione l'art.5 della legge n.57/1962
e se in applicazione di esso l'ATI Edileopizzi - Capossela avesse
il requisito della iscrizione all'ANC, come richiesto dall'art.23 del
d.lgs. n.406/1991.
Per quel che
qui rileva l'art.23 dispone:
"2. Nel
caso sia richiesta per l'appalto l'iscrizione all'albo nazionale
costruttori alla sola categoria dei lavori prevalente, ciascuna impresa
riunita deve essere iscritta per classifica corrispondente ad un
quinto dell'importo dei lavori oggetto dell'appalto. L'impresa singola
deve essere iscritta all'albo nazionale costruttori nella categoria
prevalente per classifica corrispondente all'importo dei lavori.
....
4. In ogni caso
la somma degli importi per i quali le imprese riunite sono iscritte deve
essere almeno pari all'importo dei lavori da appaltare.
5. Il disposto
dell'articolo 5, comma 1°, seconda parte, della legge 10 febbraio 1962,
n. 57, come modificato dall'articolo 2 della legge 29 marzo 1965, n.
203, si applica anche nel caso di imprese riunite, nei riguardi di
ciascuna delle imprese partecipanti".
L'art.5, in
parte qua, prevede :
- che
"qualunque sia l'importo della ottenuta classifica i costruttori
non potranno assumere lavori di importo superiore a quello per cui sono
iscritti, aumentato di un quinto".
Ad avviso del
Collegio il comma 5 del d.lgs. n.406/1991 va interpretato nel senso che
esso è utile a qualificare la singola impresa consentendo a
quelle che non hanno la iscrizione minima (almeno un quinto dei lavori)
di partecipare all'ATI, nei limiti dell'aumento del quinto.
Ciò però non
significa che complessivamente le imprese associate possano avere
iscrizioni inferiori all'importo dei lavori da eseguire.
Una
tale conclusione, sul piano letterale, è contraria alle esplicite
statuizioni dell'art.23, comma 4, che impone "in ogni caso"
alle imprese riuniti una iscrizione almeno “pari” all'importo dei
lavori e dell'art.23, comma 2 e 5, che per ciascuna impresa associata
prevede una iscrizione “corrispondente” ad almeno un quinto dei
lavori da appaltare, con il beneficio (per ciascuna impresa)
dell'aumento del quinto.
Sul
piano logico, la differenziazione tra impresa singola e associazione di
imprese appare giustificata, in relazione al diverso configurarsi del
requisito dell'iscrizione a seconda che sia riferito alla prima
(requisito esclusivamente esterno) o alla seconda (duplice requisito,
esterno del gruppo ed interno di ogni singola impresa associata
nell'ambito del gruppo).
Eventuali
incongruenze di un siffatto sistema sono estranee alla sede ermeneutica
e non consentono disapplicazioni delle norme.
In definitiva
il Collegio condivide i più recenti indirizzi della Sezione, secondo
cui il beneficio che consente all'imprenditore singolo di assumere
lavori di importo superiore di un quinto a quelli di iscrizione nella
relativa categoria dell'ANC si applica rispetto alle associazioni
temporanee di imprese, solo ai fini del computo del limite di iscrizione
individuale di ciascuna impresa e pertanto vale a correggere la sola
regola che impone un requisito individuale e interno per ciascuna delle
imprese - rispondente al possesso di un'iscrizione per classifica
corrispondente ad almeno ad un quinto dei lavori - ma non l'altra che
richiede un requisito collettivo ed esterno per il raggruppamento,
consistente nella sommatoria di iscrizioni per importo non inferiore a
quello dell'intero appalto (C.S., V, 15 febbraio 2000, n.801).
5.Per le
ragioni che precedono l’appello della Edil.Sar.Tom. va accolto,
in quanto la esclusione della l'ATI Edileopizzi - Capossela dalla
gara risulta autonomamente sorretta dal motivo innanzi esaminato
("carenza della capacità tecnica iscrizione ditta Edileleopizzi"),
a nulla rilevando che la ulteriore causa di esclusione (" carenza
di sottoscrizione p.4 disciplinare d’asta") non appaia
sussistente,per le ragioni esattamente esposte dal TAR.
Per quanto
consta agli atti: infatti;
- la
disposizione dell'art.11, punto 4, del disciplinare di gara,in forza del
quale tra i documenti da produrre era indicato "il capitolato
speciale d'appalto ed il presente disciplinare, sottoscritto in calce ad
ogni pagina dallo stesso soggetto che ha firmato l'offerta",
precisandosi che tali documenti avrebbero dovuto riportare inoltre, a
pena di esclusione della gara, in fondo all'ultima pagina la seguente
dichiarazione, sottoscritta dalla stessa persona che ha firmato
l'offerta : < il sottoscritto..........titolare e/o rappresentante
legale della ditta............dichiara di aver letto il presente
Capitolato speciale e/o Disciplinare e di accettarlo in ogni sua parte,
in particolare, ai sensi degli artt.1341 e 1342 del codice civile,
dichiara di aver preso ben nota di tutti i punti in esso contenuti e di
accettarli pienamente";
- nella specie
l'ATI Edileopizzi - Capossela aveva prodotto, con la sottoscrizione in
ogni pagina, i cennati documenti, dichiarando (a firma di entrambi
i rappresentanti legali delle imprese associate) "di aver letto il
presente capitolato speciale e l'allegato disciplinare e di accettarli
in ogni loro parte; in particolare, ai sensi degli artt.1341 e 1342 del
codice civile, dichiarano di aver preso ben nota di tutti i punti in
essi contenuti e di accettarli pienamente";
- ne consegue
che la cennata dichiarazione ancorchè unitaria era formalmente riferita
sia al capitolato speciale sia all'allegato disciplinare di gara e che
pertanto era stato rispettato il precetto dell'art.11, non risultando
prescritta a pena di eslcusione una duplice dichiarazione, in calce
rispettivamente al capitolato e al disciplinare; l’inciso “di aver
letto il presente Capitolato e/o Disciplinare” sembra al contrario
consentire sia la dichiarazione unitaria sia quella disgiunta.
6.Sussistono
giusti motivi per compensare integralmente tra le parti anche le spese
di questo grado di giudizio.
P. Q.
M.
Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale (Sezione V), definitivamente pronunciando sugli appelli
in epigrafe:
- accoglie l'appello
principale;
- respinge l'appello
incidentale;
- per l'effetto, in parziale
riforma della sentenza appelltata, respinge il ricorso n.882/2000
proposto avanti al TAR Puglia, Lecce, dall’ATI Capossela Pasquale
s.r.l. e Edileopizzi s.n.c.
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