Consiglio di
Stato - Sezione V - Decisione 14 maggio 2001 n. 2645
Ricorsi - Bando - Clausole - Tempo dell'impugnazione - Principio
generale - Contestuale atto applicativo - Eccezioni - Previsione di
arbitrati requisiti soggettivi di ammissione - Clausole irragionevoli -
Criteri di scelta del contraente della commissione
FATTO
La sentenza impugnata ha
annullato il provvedimento con cui l’amministrazione comunale di San
Giorgio a Cremano aveva revocato, in via di autotutela, la precedente
aggiudicazione, alla società EDILINDUSTRIA, dell’appalto per la
realizzazione di alcuni lavori di sistemazione stradale, rilevando l’asserita
inidoneità della polizza fideiussoria presentata dall’interessata.
Gli appellanti contestano la
decisione del tribunale, deducendo l’infondatezza e l’inammissibilità
del ricorso di primo grado.
DIRITTO
- I due appelli, proposti
contro la stessa sentenza, possono essere riuniti per essere
definiti con un’unica decisione, attesa la loro manifesta
connessione oggettiva e soggettiva.
- Per valutare la fondatezza
delle censure proposte dai due ricorsi, è opportuno riassumere i
tratti fondamentali della vicenda sostanziale alla base della
presente controversia.
Il Comune di San Giorgio a
Cremano, con delibera del consiglio comunale n. 759 del 22 ottobre
1999, approvava il progetto di sistemazione della nuova sede stradale
di Via Roma, comprensivo anche di un impianto di illuminazione, per un
importo a base di gara di lire 1.350.000.000, da aggiudicare al prezzo
più basso, determinato mediante offerta a prezzi unitari, ai sensi
dell’articolo 1, lettera e) della legge n. 14/1973, con esclusione
delle offerte anomale, ai sensi dell’articolo 21 della legge n.
109/1994.
Con determina dirigenziale n.
259 del 21 dicembre 1999, l’amministrazione comunale approvava gli
atti di gara, aggiudicando l’appalto alla società Edilindustriale.
Successivamente, però, in
seguito all’esposto presentato dalla società EDIL.TRA., il comune,
con determina dirigenziale n. 264 del 28 dicembre 1999, annullava in
via di autotutela il provvedimento di aggiudicazione, escludendo l’offerta
della società Edilindustriale. Quindi, dopo la parziale rinnovazione
delle operazioni di gara, con determina dirigenziale n. 5 del 12
gennaio 2000, l’amministrazione aggiudicava l’appalto all’impresa
Marrone Salvatore.
- Secondo il provvedimento
adottato in sede di autotutela (n. 264/1999), l’offerta della
EDILINDUSTRIALE contrasta con la prescrizione del bando, contenuta
al punto 5, in forza del quale ciascun concorrente ha l’obbligo di
presentare "una cauzione avente validità di almeno 180 giorni
dalla data di presentazione dell’offerta, pari al 2% dell’importo
a base d’asta". La cauzione prodotta dalla EDILINDUSTRIALE,
pur avendo una durata di centottanta giorni, ha decorrenza dal 15
dicembre 1999, ossia da una data diversa e successiva da quella di
presentazione dell’offerta, avvenuta il 13 dicembre 1999.
Pertanto, secondo il
provvedimento impugnato in primo grado, la assoluta rigidità delle
prescrizioni del bando impone l’esclusione dell’offerta, anche in
applicazione della specifica clausola del bando che sancisce
espressamente "l’esclusione di tutte quelle offerte nelle quali
manchi o risulti incompleto o irregolare alcuni dei documenti
richiesti".
- Con la sentenza appellata,
il tribunale ha annullato i provvedimenti comunali di autotutela, in
accoglimento del ricorso proposto dalla EDILINDUSTRIALE, rilevando
che:
- non sussiste alcuna
acquiescenza dell’interessata alle clausole del bando, non
impugnate, in quanto le prescrizioni della lex specialis di gara
sono suscettibili di interpretazione conforme alla prospettiva
indicata dalla ricorrente;
- risulta violata la
prescrizione dell’articolo 7 della legge n. 241/1990, perché il
provvedimento di autoannullamento doveva essere preceduto dalla
comunicazione di avvio del procedimento all’impresa
aggiudicataria;
- non sono adeguatamente
illustrate le ragioni di interesse pubblico concreto e specifico che
imponevano di disattendere le risultanze della gara esperita,
mediante l’annullamento della precedente aggiudicazione;
- la clausola del bando,
riproduttiva del disposto di cui all’articolo 30, comma 2-bis,
della legge n. 109/1994, "va interpretata in armonia con la
ratio dell’istituto della cauzione provvisoria, tesa a garantire l’adempimento
dell’obbligo di sottoscrivere il contratto, fine rispetto al quale
assume valore preminente la durata della medesima, più che la
decorrenza del termine di validità";
- detto termine risulta
comunque compreso nella scadenza del termine di presentazione delle
domande di partecipazione;
- la mera
"irregolarità" commessa non può assumere valore
inficiante la partecipazione dell’impresa e non può far dubitare
della vigenza della fideiussione a copertura cauzionale del periodo
delle operazioni concorsuali e di quello immediatamente successivo
della sottoscrizione contrattuale.
- Entrambi gli appelli
contestano analiticamente la pronuncia del tribunale.
In primo luogo, i due gravami
affermano la tardività e l’inammissibilità del ricorso di primo
grado. A loro dire, l’esclusione della EDILINDUSTRIALE è basata
sulla puntuale applicazione di una precisa disposizione del bando di
gara. Pertanto, ogni contestazione relativa alle determinazioni
assunte dal Comune deve svolgersi attraverso l’immediata
impugnazione della clausola del bando, immediatamente lesiva dell’interesse
dell’impresa esclusa.
La tesi difensiva degli
appelli viene supportata dal riferimento agli indirizzi
giurisprudenziali, espressi anche dalla Sezione, in materia di
definizione dell’ambito oggettivo di operatività del principio di
immediata impugnazione della lex specialis di gara.
- Secondo i più recenti
indirizzi, resta fermo il tradizionale principio di carattere
generale in forza del quale il bando di gara non è immediatamente
lesivo e, quindi, non è impugnabile se non unitamente ai
provvedimenti, concreti, che ne fanno applicazione.
Tuttavia, tale regola soffre di
alcune eccezioni:
- la prima, conforme ad una
consolidata linea eremeneutica, riguarda l’ipotesi delle clausole
del bando che impediscono la partecipazione alla gara, fissando
particolari requisiti soggettivi dei concorrenti; in tale
eventualità sussiste l’onere della parte interessata di impugnare
tempestivamente l’atto;
- la seconda eccezione,
enucleata dalla giurisprudenza più recente della Sezione (decisioni
23 maggio 2000, n. 2990 e 17 maggio 2000, n. 2884), riguarda le
ipotesi di clausole asseritamente irragionevoli, tali da non
consentire la formulazione dell’offerta, dal momento che le
prescrizioni ivi previste rendono effettivamente impossibile quel
calcolo di convenienza tecnica ed economica che ogni impresa deve
essere in condizione di potere effettuare all’atto in cui valuta
se partecipare o no ad una gara pubblica; in detta categoria
rientrano tutte le prescrizioni che, producendo effetti distorsivi
della concorrenza, incidono sulla sfera giuridica del soggetto
economico che partecipa alla gara in un momento precedente quello
della mancata aggiudicazione ed indipendentemente da questa;
- una terza ipotesi (delineata
dalla pronuncia della Sezione n. 2884/2000) concerne le clausole del
bando relative ai criteri per la scelta del contraente ed al
"modus operandi" fissato per il funzionamento della
commissione aggiudicatrice; in tali casi, la lesione della posizione
di interesse dell’impresa è immediata, afferendo alla stessa
condizione di partecipazione alla gara, ed alla libertà di scelta
in ordine alle determinazioni negoziali assunte dal soggetto
economico nell’ambito del procedimento di individuazione del
contraente privato.
- Il nuovo indirizzo
interpretativo non risulta ancora consolidato ed ha formato oggetto
di articolate critiche da parte di alcuni settori della dottrina.
Esso intende ampliare l’onere di immediata impugnazione delle
clausole di bando, attraverso un complesso percorso argomentativo,
che valorizza l’esigenza di una rapida inoppugnabilità delle
regole speciali della gara, sostanzialmente "accettate"
dai partecipanti al procedimento, e pone in luce la marcata
autonomia dell’interesse dell’impresa alla preventiva
definizione dei criteri di ammissione dei concorrenti e di
valutazione delle offerte.
Nella presente vicenda,
tuttavia, la portata innovativa dell’orientamento espresso dalla
Sezione non assume apprezzabile influenza ai fini della decisione.
- Occorre considerare,
infatti, che l’impresa ricorrente in primo grado ha prospettato
diverse censure rivolte direttamente contro il provvedimento di
autotutela (e di contestuale esclusione dalla gara), le quali non
assumono affatto l’illegittimità della clausola contenuta nel
bando, ma, al contrario, indicano il contrasto tra il provvedimento
e la lex specialis di gara.
Al riguardo, è sufficiente
rilevare che la clausola del bando, in questa parte, riproduce
letteralmente la previsione dell’articolo 30, comma 2-bis della
legge n. 109/1994, in forza del quale, "la fidejussione bancaria
o polizza assicurativa relativa alla cauzione provvisoria dovrà avere
validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione
dell'offerta".
In tale contesto fattuale,
non si riesce a comprendere quale interesse avrebbe avuto la
ricorrente di primo grado ad impugnare immediatamente il bando.
Si deve aggiungere, poi, che
la lesione dell’interesse della ricorrente deriva non già dallo
svolgimento del procedimento di gara, ma piuttosto, dalla rinnovazione
delle operazioni, compiuta sulla base del riesame effettuato dall’amministrazione,
in seguito all’esposto presentato da un concorrente.
Ne deriva, quindi, l’infondatezza
delle censure espresse dal comune appellante, il quale prospetta il
vizio di ultrapetizione della sentenza di primo grado: questa avrebbe
rilevato l’illegittimità del bando di gara, non specificamente
impugnato, attraverso una inammissibile disapplicazione della lex
specialis di gara. Al contrario, la pronuncia del tribunale, pur
affermando che il ricorso di primo grado investe anche il bando, ha
imperniato la propria ratio decidendi nel rilevato contrasto tra i
provvedimenti dell’amministrazione comunale e le clausole del bando,
correttamente interpretate alla luce della ratio complessiva del
sistema introdotto dalla legge n. 109/1994.
- Nel merito, gli appellanti
ribadiscono e sviluppano le tesi già prospettate in primo grado,
affermando che la validità di centottanta giorni della fideiussione
doveva decorrere dalla data di effettiva presentazione dell’offerta
e non da quella, successiva, di scadenza del termine di produzione
delle offerte.
La tesi non è condivisibile,
per ragioni di ordine logico e letterale. Sul piano testuale, la data
di presentazione dell’offerta, senza ulteriori specificazioni,
indica certamente il termine, fisso, inconfutabile, ed identico per
tutti i concorrenti, in cui viene a scadenza il tempo per la
produzione delle offerte dei concorrenti.
- Sul piano razionale e
sistematico, risulta evidente che un impegno fideiussorio anticipato
ad un’epoca in cui l’offerta è formulata, ma non può essere
ancora conosciuta dall’amministrazione, non svolgerebbe alcuna
utile funzione, aggravando, semmai, i costi economici sopportati
dall’impresa.
Simmetricamente, poi, il
termine di centottanta giorni risulta ragionevole se raccordato all’effettivo
inizio dello operazioni di gara. Dal punto di vista dell’amministrazione
e dell’interesse pubblico generale, è molto più conveniente un
impegno fideiussorio che dura fino a centottanta giorni dopo la
scadenza del termine per la presentazione delle offerte, rispetto ad
una garanzia che cessa di avere efficacia in epoca precedente,
centottanta giorni dopo la presentazione effettiva dell’offerta.
- Non vale obiettare che, in
tal modo, "l’impresa concorrente potrebbe ritirare la propria
offerta antecedentemente alla data di scadenza del temine ultimo di
presentazione, non facendo acquisire validità o effetti alla
cauzione e comunque falsando la partecipazione alla gara". A
parte il rilievo che la possibilità di ripensamenti dell’impresa
concorrente è un’eventualità sempre possibile, indipendentemente
dall’attualità della garanzia prestata, si deve evidenziare che
il rischio di alterazioni patologiche del gioco concorrenziale è
scongiurato in partenza: al momento dell’esame delle offerte è
possibile verificarne agevolmente la regolarità, rapportata al
termine di scadenza per la loro presentazione. La mancanza della
garanzia, in tale momento, determina l’esclusione dell’offerta,
senza apprezzabili riflessi sullo svolgimento della gara. Né la
previsione di una fideiussione con decorrenza iniziale differita a
tale data comporta particolari vantaggi per l’impresa garantita,
considerando che il costo economico della prestazione di garanzia è
determinato dalla sua durata temporale e non già dal termine
iniziale dell’impegno fideiussorio.
- Per analoghe ragioni, non ha
pregio il richiamo alla funzione della garanzia, correlata alla
necessaria ed immediata monetizzazione della prestazione. Detto
scopo si realizza pienamente tutte le volte in cui, scaduto il
termine di presentazione delle offerte, l’amministrazione ha la
possibilità materiale e giuridica di fruire della garanzia. Non è
affatto indispensabile che detta "monetizzazione" si
realizzi nell’epoca precedente in cui l’impresa presenta la
propria offerta.
- Nessun argomento a sostegno
della tesi degli appellanti potrebbe essere desunto dalla disciplina
contenuta nell’articolo 100 del D.P.R. n. 554 del 21 dicembre 1999
(recante il regolamento attuativo della legge-quadro sui lavori
pubblici), secondo cui, "la cauzione provvisoria prevista dall’articolo
30, comma 1 della legge può essere costituita a scelta dell’offerente
in contanti o in titoli del debito pubblico (…) o anche mediante
polizza assicurativa fideiussoria con clausola di pagamento a
semplice richiesta". Ne conseguirebbe che "poiché
cauzione in numerario e fideiussione sono due tipi di garanzia
comunque equivalenti e fungibili, non è ipotizzabile che la norma
abbia stabilito un termine diverso, correlato alla scadenza del
termine ultimo di presentazione delle offerte, da quello
necessariamente coincidente con la presentazione dell’offerta (se
la cauzione è prestata in numerario".
La tesi, che si fonda su una
norma non applicabile, ratione temporis, alla presente controversia,
non tiene conto delle differenze materiali fra le diverse forme di
cauzione e della circostanza, che, comunque, anche la garanzia in
contanti potrebbe essere concretamente calibrata sulla data di
scadenza delle offerte. In tal senso si potrebbe indicare l'esempio
della garanzia attuata dal concorrente mediante un ordine di bonifico
bancario in favore della stazione appaltante che indichi proprio tale
termine.
- L’accertata illegittimità
sostanziale dei provvedimenti impugnati in primo grado, per
contrasto, con l’articolo 30 della legge n. 109/1994, rende palese
il difetto di interesse degli appellanti a coltivare i motivi di
gravame riguardanti i vizi formali degli atti, per difetto di
motivazione e per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento
di autotutela.
Peraltro, il collegio ritiene
utile precisare che, nella specie, l’obbligo della motivazione
risulta pienamente assolto dalla amministrazione: il brevissimo
termine trascorso dalla precedente aggiudicazione appare idoneo ad
escludere il consolidarsi di posizioni di affidamento in capo all’impresa
vincitrice della gara, rendendo superfluo una ampia e diffusa
specificazione delle ragioni di pubblico interesse poste a base delle
nuove determinazioni.
Diversamente, invece, il
breve intervallo temporale ed il carattere asseritamente vincolato
dell’atto contestato non sono di per sé idonei a legittimare l’omissione
dell’avviso di procedimento, considerando che l’atto di
annullamento per motivi di legittimità di un precedente provvedimento
esige, comunque, la pienezza del contraddittorio procedimentale con il
destinatario dell’atto, anche al fine di consentirgli l’esposizione
delle proprie difese, di ordine fattuale e giuridico.
L’opinabilità (ed anzi l’erroneità)
della tesi giuridica sostenuta dal comune dimostrano con chiarezza
come la partecipazione dell’interessato già in fase procedimentale
avrebbe assicurato una effettiva utilità per la tutela delle
posizioni fatte valere in giudizio.
- In definitiva, quindi, gli
appelli devono essere rigettati.
Le spese, come di regola,
seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
Per Questi
Motivi
Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge gli appelli;
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