Consiglio di
Stato - Sezione V - Decisione 15 giugno 2001 n. 3138
Polizze e Cauzioni
Appalti lavori
- Cauzioni - Cauzione provvisoria - Modalità di presentazione - Assegno
circolare - Onere contestuale alla promessa della cauzione definitiva -
Sussistente
Fatto
1. Dell'Anna
Antonio partecipava alla gara per la manutenzione degli impianti termici
e di condizionamento degli immobili di competenza del Comune di Nardò.
Risultava
aggiudicataria la ditta F.D.B. di De Benedictis Gregorio nonostante
avesse omesso di produrre la dichiarazione d'impegno del fidejussore a
rilasciare la garanzia di cui al 2° comma dell'art,30 della legge n.109
del 1994 e successive modificazioni e integrazioni. Tale dichiarazione
era richiamata al punto B.2.3 del bando di gara.
Dell'Anna
contestava al Comune di Nardò tale omissione e il Dirigente del settore
lavori pubblici, nel comunicare l'aggiudicazione definitiva dei lavori
alla ditta F.D.B. De Benedictis, osservava che la mancata esclusione
della ditta F.D.B. si giustificava in quanto l'impegno del fidejussore
relativo alla cauzione definitiva non sarebbe risultato necessario nel
caso di specie, dal momento che ditta in questione aveva offerto la
cauzione provvisoria a mezzo di assegno circolare.
2. Dell'Anna ha
impugnato gli atti di gara: il motivo fondamentale dedotto nel ricorso
è costituito dalla violazione della norma che impone, insieme
all'immediato versamento della cauzione provvisoria, anche l'impegno
vincolante a costituire la cauzione definitiva (art.30, primo comma,
legge 11 febbraio 109, del 1994 e successive modificazioni).
3. Il giudice
di prime cure conviene sulla linea interpretativa, peraltro pacifica,
secondo la quale, sulla base dell'art.30, primo comma, citato, le due
cauzioni, quella provvisoria e quella definitiva, assolvono a funzioni
distinte e vanno presentate insieme. E conviene altresì col ricorrente
sul fatto che l'onere dell'impegno alla cauzione definitiva non viene
meno solo perché l'impresa risultata aggiudicataria ha prodotto, a
titolo di cauzione provvisoria, un assegno circolare e non un atto di
fidejussione. Le modalità di prestazione dell'una (provvisoria) non
influenzano gli obblighi previsti per l'altra (definitiva), svolgendo
esse funzioni distinte ma dovendo essere prestate contestualmente.
Il giudice di
prime cure distingue poi la fase dell'impegno a promettere la
prestazione della cauzione definitiva, che è contestuale alla
prestazione della cauzione provvisoria, al momento della presentazione
dell'offerta, dall'effettivo impegno alla cauzione definitiva, che anche
nell'importo può essere definita solo dopo l'aggiudicazione.
4. Nonostante
questo corretto inquadramento sistematico, il giudice di primo grado ha
respinto il ricorso fondando la sua argomentazione sull'oscurità
interpretativa del bando di gara.
Le espressioni
scelte dall'Amministrazione sarebbero risultate oscure circa l'ambito
oggettivo dell'onere di presentare l'impegno del fidejussore, "non
essendo chiarito se la presentazione riguardasse solo coloro che avevano
offerto, quale cauzione provvisoria, appunto una fidejussione, ovvero
tutti i partecipanti" alla gara.
L'errore
commesso dalla ditta aggiudicataria sarebbe stato quindi scusabile e
bene avrebbe fatto l'Amministrazione a consentire la più ampia
partecipazione alla gara, operando in modo da salvaguardare il
ragionevole affidamento che i partecipanti potevano fare su una
interpretazione di buona fede delle clausole del bando.
5. Dell'Anna ha
proposto appello contro la sentenza del TAR- Puglia. All'udienza del 27
marzo 2001 la causa è stata trattenuta per la decisione.
Diritto
1. La questione
che costituisce il fulcro di tutte le argomentazioni svolte dalle parti
attiene, in sostanza, all'interpretazione giuridicamente più
ragionevole che occorre dare alle clausole del bando di gara in
questione
Anche il Comune
infatti non contesta la prospettazione del giudice di primo grado
secondo cui l'impegno del fidejussore a rilasciare la garanzia
definitiva deve essere contestuale all'offerta e, quindi, alla
prestazione della cauzione provvisoria; infatti, il Comune respinge le
censure dell'appellante facendo leva sulla tesi della scarsa chiarezza
terminologica del bando e dunque giustificando, ex post, il proprio
operato invocando la tutela del principio dell'affidamento, a favore
della ditta aggiudicataria, ed il canone della più ampia garanzia di
partecipazione alla gara, a tutela dell'interesse pubblico, così come
argomentato nella sentenza di primo grado.
2. Ora la
lettura del bando, effettuata con la consapevolezza media che è lecito
supporre in una ditta usa a partecipare a gare pubbliche, non consente
di pervenire alle conclusioni della sentenza di primo grado.
Il bando, nel
paragrafo B2), Documenti, indica, al punto 2, la "cauzione di cui
all'art.30 della legge 11/2/1994 n.109 e successive modificazioni e
integrazioni, pari al 2% dei lavori da prestare, anche mediante
fidejussione bancaria assicurativa valida per 180 giorni"; e al
punto 3) la "dichiarazione di impegno del fidejussore a rilasciare
la garanzia di cui al 2° comma dell'art.30 della legge 109/94 e
successive modificazioni e integrazioni".
Il testo
letterale del bando non solo distingue in modo inequivoco e per punti
specificamente separati le due fattispecie (cauzione provvisoria e
promessa della cauzione definitiva), ma usa la stessa terminologia della
legge. E la funzione distinta ma contestuale che la legge affida alle
due tipologie di cauzione è colta molto bene nelle motivazioni della
sentenza di primo grado: ora, poiché tale distinzione funzionale è
espressa in modo non equivoco anche nel bando in questione, non si
comprende dove risieda la asserita oscurità di tale bando.
3. Alla stregua
di questa linea ricostruttiva del bando, non ha pregio la tesi secondo
la quale tra più interpretazioni possibili occorrerebbe preferire
quella che conduce alla più ampia partecipazione possibile alla gara.
Nel caso in esame non c'è alcuna incertezza del bando: la sanzione in
caso di omissione negli adempimenti documentali è chiaramente
determinata dallo stesso bando e consiste nell'esclusione dalla gara.
4. Proprio la
corretta interpretazione sistematica della norma de qua, offerta dal
giudice di primo grado, consente di considerare non fondato l'appello
incidentale proposto dalla ditta contro - interessata. Anche l’appello
incidentale confonde l'impegno del fidejussore, contestuale all'offerta,
a rilasciare la garanzia definitiva, con la effettiva prestazione di
tale garanzia, che deve necessariamente avvenire, per la funzione stessa
di tale istituto, solo dopo l'aggiudicazione. La ratio della norma è
chiara e ragionevole.
5. Per le
argomentazioni svolte in precedenza, va accolto l'appello principale e
va respinto l'appello incidentale. Sussistono giusti motivi per
compensare le spese.
P.Q.M.
Il Consiglio di
Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta, definitivamente
pronunciando, accoglie l'appello in epigrafe e, per l'effetto, in
accoglimento del ricorso di primo grado, e annulla i provvedimenti
impugnati.
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