Consiglio di Stato- Sezione
VI - Decisione 19 giugno 2001 n. 3244
Offerte di gara
Appalti pubblici - Offerta a termine - Difformità dal bando -
Inammissibile - Interessi tutelati - Par condicio concorrenti -
Previsione termine efficacia offerta - Scadenza termine
Fatto
1.
Il Ministero dei trasporti e della navigazione ha indetto un appalto
concorso per l’aggiudicazione di alcuni servizi informatici (di
riscrittura del parco applicativo, manutenzione, sviluppo, di
applicazioni e gestione della infrastruttura tecnologica e dei servizi,
nonché per la progettazione di una rete di interconnessione con la
periferia e di un sistema di ‘disaster recovery’).
Al
termine della gara, è risultata aggiudicataria la s.p.a. EDS (Electronic
data systems).
2.
Col ricorso di primo grado n. 13606 del 2000, proposto al TAR per
il Lazio, la s.p.a. IBM Italia (classificatasi al terzo posto in
graduatoria, con punti 82,01) ha impugnato il provvedimento di
aggiudicazione, nonché gli atti presupposti ed i verbali di gara.
Nel
corso del giudizio, la s.p.a. EDS ha proposto un ricorso incidentale,
con cui ha chiesto che il ricorso di primo grado sia dichiarato
inammissibile.
3.
Con la sentenza n. 214 del 1° febbraio 2001, il TAR per il Lazio:
-
ha respinto il ricorso incidentale;
-
ha accolto il ricorso principale;
-
ha annullato gli atti specificati in motivazione ed ha compensato tra le
parti le spese e gli onorari del giudizio.
4.
Con i gravami in esame, la sentenza del TAR è stata impugnata:
-
con l’appello principale n. 3377 del 2001, dal Ministero dei trasporti
e della navigazione, che ha chiesto il rigetto del ricorso di primo
grado;
-
con l’appello incidentale, dalla s.p.a. EDS, che ha riproposto le
eccezioni di inammissibilità, formulate in primo grado, ed ha chiesto
che il ricorso sia respinto.
Nel
corso dei giudizi, si sono costituite la s.p.a. IBM Italia e la s.p.a.
FINSIEL, che hanno controdedotto ed hanno chiesto il rigetto dei
gravami.
5.
Nel corso della camera di consiglio del 4 maggio 2001 (fissata per la
trattazione della domanda di sospensione dell’esecutività della
sentenza impugnata), le parti hanno chiesto che la causa sia
senz’altro decisa, ai sensi dell’art. 4 della legge n. 205 del 2000.
La
Sezione, ritenendone sussistenti i presupposti, ha depositato il
dispositivo della decisione, cui segue il deposito della presente
motivazione.
Diritto
1.
Nel presente giudizio, è controversa la legittimità del provvedimento
di data 29 maggio 2000 con cui il Ministero dei trasporti e della
navigazione ha aggiudicato alla s.p.a. EDS alcuni servizi informatici.
Con
la sentenza impugnata il TAR per il Lazio:
-
ha respinto alcune eccezioni di inammissibilità del ricorso (formulate
dall’aggiudicataria della gara, mediante un ricorso incidentale
ritualmente notificato);
-
ha accolto le censure della società ricorrente (classificatasi al terzo
posto nella graduatoria), rilevando che i lavori della commissione
esaminatrice sarebbero stati irregolarmente verbalizzati ed
evidenzierebbero l’inadeguatezza delle valutazioni concretamente
svolte e delle ragioni poste a loro fondamento.
La
sentenza è stata impugnata:
a)
con l’appello principale, dal Ministero dei trasporti e della
navigazione, che ha contestato le statuizioni in base alle quali il TAR
ha accolto il ricorso di primo grado;
b)
con l’appello incidentale, dalla società aggiudicataria della gara,
che ha riproposto le questioni già sollevate con la sua precedente
impugnazione incidentale ed ha chiesto che il ricorso di primo grado sia
dichiarato inammissibile ovvero sia respinto, perché infondato.
2.
Ritiene la Sezione che, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso
di primo grado vada dichiarato inammissibile.
2.1.
Va premesso che la società ricorrente in primo grado nel corso della
gara ha formulato una offerta economica in cui ha dichiarato che essa «ha
una validità di 180 (centottanta) giorni a partire dalla data di
presentazione della stessa (16-9-1999), salvo successive richieste
dell’Amministrazione».
Col
ricorso incidentale, la società aggiudicataria ha tra l’altro
rilevato che alla data della aggiudicazione (disposta in data 29 maggio
2000), non era «più disponibile alcuna offerta valida del
raggruppamento» ricorrente, «essendo la relativa offerta
abbondantemente scaduta», sicché l’Amministrazione non avrebbe
potuto ammettere alla gara la società ricorrente, in violazione delle
previsioni del bando e della lettera di invito.
Con
la sentenza impugnata, il TAR ha ritenuto che:
-
la normativa di settore ed il bando di gara non hanno espressamente
vietato la presentazione di una offerta contenente un «termine di
validità»;
-
considerata la «natura accidentale» del termine, l’offerente «ben
può potestativamente» prevedere, «nel suo interesse esclusivo, un
limite temporale di validità che vada al di là del periodo di
sussistenza della cauzione o della polizza fideiussoria, onde potersi
tutelare dall’indeterminato protrarsi nel tempo delle procedure di
valutazione delle offerte da parte della stazione appaltante,
tendenzialmente più complesse in tale tipo di appalti»;
-
l’apposizione del termine in una offerta «proprio per la sua tipica
funzione è un elemento di rilievo esclusivamente relazionale tra
offerente ed amministrazione che non ha alcun rilievo al di fuori di
tali ristretti ambiti», sicché, «rispetto agli altri
partecipanti, si tratta di una res inter alios acta, che non può
essere assolutamente invocato sul piano processuale a fondamento di
pretese decadenze dell’offerta»;
-
l’apposizione «di un termine di validità della proposta contrattuale»
non ha alterato la par condicio ed ha solo consentito «la
possibilità di rifiutare l’accettazione dell’amministrazione, ove
questa sia tardiva rispetto alla scadenza della validità della cauzione
provvisoria», essendovi «una facoltà potestivamente esercitabile in
relazione alla verifica del permanere delle condizioni di mercato sulla
cui base era stata articolata la valutazione della convenienza economica
dell’imprenditore nell’affare»;
-
«in assenza di una esplicita dichiarazione dell’impresa interessata,
non può dirsi venuto meno l’interesse sostanziale e processuale della
stessa qualora, per le lentezze derivanti dall’esperimento della
procedura di gara, sia comunque decorso il termine di validità apposto
nell’offerta».
Nel
suo gravame, la società aggiudicataria della gara ha complessivamente
censurato tale statuizione del TAR ed ha osservato che:
-
il termine di validità dell’offerta non può essere apposto
nell’esclusivo interesse del partecipante;
-
nella specie, il termine finale è stato apposto in sede di offerta
economica, sicché «il prezzo offerto poteva ritenersi tale, cioè
fisso ed immutabile come richiesto dal bando di gara, solo ove
l’accettazione dell’amministrazione fosse giunta entro il termine
prefissato e volendosi invece» l’impresa «ritenere libera ove
superata tale scadenza»;
-
la società ricorrente in primo grado, proprio perché non più
vincolata dalla sua offerta (venuta meno col decorso del tempo ivi
fissato e neppure rinnovata nel corso del procedimento), non può
conseguire l’aggiudicazione della gara;
-
manca l’interesse della medesima società all’annullamento del
provvedimento di aggiudicazione.
2.2.
Ritiene la Sezione che l’impresa ricorrente in primo grado, scaduto il
termine finale dalla rilevanza della sua offerta economica, non poteva
essere considerata più come partecipante alla gara e interessata alla
sua aggiudicazione.
In
termini generali, non può essere ammessa alla gara l’impresa
che abbia formulato una offerta economica per un periodo di tempo
limitato e non coincidente con la integrale durata del procedimento
amministrativo cui si è riferito il bando (ponendosi altrimenti alla
sua mercé anche l’individuazione della soglia dell’anomalia delle
offerte, che non può dipendere da dichiarazioni delle imprese, che
siano diverse da quelle prese in considerazione dalla legge e
dall’Amministrazione).
A
maggior ragione l’offerta ad tempus non deve essere tenuta in
considerazione quando il termine sia nel frattempo scaduto e l’impresa
non abbia tempestivamente rappresentato il suo perdurante interesse a
partecipare alla gara.
Nel
caso di specie, nel corso del procedimento e sino alla data della
aggiudicazione, né prima né dopo la scadenza del termine finale da
essa apposto (e peraltro anche in assenza di «richieste
dell’Amministrazione») l’impresa ha comunicato la sua
determinazione di mantenere ferma l’offerta economica, che era
pertanto divenuta priva di rilievo e andava considerata come mai
presentata: così come è stato dedotto con l’originario ricorso
incidentale, in sede di aggiudicazione l’Amministrazione avrebbe
dovuto prendere atto dell’univoco contenuto della dichiarazione e
considerare irrilevante l’offerta ad tempus (per l’avvenuta
scadenza del termine).
Non
può, dunque, l’impresa venire contra factum proprium e dedurre
in sede giurisdizionale la sussistenza di un proprio interesse a
ricorrere avverso l’aggiudicazione, poiché questa è stata disposta
dopo la scadenza del termine che essa stessa ha individuato e cioè
quando la sua offerta è comunque divenuta irrilevante, precludendo
all’Amministrazione di disporre l’aggiudicazione in suo favore.
Contrariamente
a quanto ha osservato la sentenza impugnata, non può ritenersi che il
contenuto dell’offerta ad tempus rilevi nei soli rapporti
intercorrenti tra l’Amministrazione e l’offerente: sia in sede
amministrativa che in quella giurisdizionale, va constatata la perdita
di efficacia dell’offerta economica (circostanza che, come la mancata
presentazione dell’offerta, può essere anche posta a base di un
ricorso incidentale dell’aggiudicataria per rilevare, come è avvenuto
nella specie, l’inammissibilità del ricorso proposto contro di essa).
Inoltre,
la sopravvenuta irrilevanza dell’offerta (a seguito della scadenza del
termine finale) costituisce un dato obiettivo, che non dipende dalle
ragioni che hanno comportato la durata del procedimento della gara
d’appalto: del resto, per il principio della par condicio la
singola impresa deve formulare un’offerta così come previsto nel
bando di gara e non può alterarne il contenuto tipico, mentre nel caso
di specie neppure sono emerse, né sono state dedotte, ragioni
concernenti una durata anomala o eccessiva del procedimento.
Sotto
tale aspetto, vanno altresì disattese le argomentazioni difensive della
società originaria ricorrente, per la quale il contenuto dell’offerta
poteva essere liberamente determinato in base al codice civile e
comunque andrebbe ravvisata la legittimità di una clausola del bando
che, nell’interesse dell’Amministrazione, fissi un «termine di
validità» delle offerte, poiché:
-
nel corso del procedimento che si conclude con l’aggiudicazione di una
gara d’appalto, le regole generali sulla autonomia negoziale rilevano
solo in quanto siano compatibili con la normativa di settore e con le
previsioni del bando di gara, rispetto alle quali l’offerta deve
essere conforme (non potendosi ammettere offerte condizionate o che
comunque mirino ad un trattamento differenziato, in violazione della
regola della par condicio delle imprese);
- mentre
l’Amministrazione nel bando può determinare un termine minimo di
rilevanza delle offerte di tutte le partecipanti, che restano quindi
soggette alla medesima regola procedimentale (Sez. V, 15 dicembre 1982,
n. 566), non è ammissibile che, in difformità dalle previsioni
del bando, l’impresa fissi un termine finale per la sua offerta
economica e poi, scaduto il termine, pretenda ugualmente di ottenere
l’aggiudicazione.
Poiché
nel caso di specie l’aggiudicazione è stata disposta dopo la scadenza
del termine finale fissato nell’offerta economica, e cioè quando
questa è divenuta inefficace e non può radicalmente costituire il
presupposto della aggiudicazione, il ricorso di primo grado va
dichiarato inammissibile per carenza di interesse.
Pertanto,
diventano irrilevanti anche le censure proposte a pp. 20 ss. della
memoria difensiva dell’appellata, concernenti la regolarità della
prestazione delle garanzie da parte dell’aggiudicataria.
3.
Per le ragioni che precedono, in riforma della sentenza impugnata, va
dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado n. 13606 del 2000.
Sussistono
giusti motivi per compensare tra le parti le spese e gli onorari dei due
gradi del giudizio.
Per questi
motivi
Pronunciando
sull’appello incidentale della s.p.a. EDS (Electronic data system) e
sull’appello del Ministero dei Trasporti e della Navigazione, in
riforma della sentenza impugnata del TAR per il Lazio, il Consiglio di
Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) dichiara inammissibile il
ricorso di primo grado n. 13606 del 2000.
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