Consiglio di Stato Sezione V - Decisione del 25 giugno 2001 n. 3362
Gare - Appalti pubblici - Collegamento tra società - Divieto di partecipazione di imprese fra loro collegate o controllate alla stessa gara

FATTO

     L’appello è rivolto contro la sentenza n. 1057 del 19 luglio 1996, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna ha accolto il ricorso proposto dall’appellata Ecotecnica s.r.l., con atto notificato il 15 e 16 febbraio 1996, per l’annullamento della propria esclusione dalla gara di cui si tratta e dell’aggiudicazione a favore dell’associazione temporanea d’imprese appellante, attesa la circostanza che altre due concorrenti, la Degremont Italia s.p.a. e la C.R.E.A. s.p.a., quest’ultima mandante nell’a.t.i. con la Panelli Impianti Tecnologici s.p.a., erano tra di loro collegate ai sensi dell’ art. 2359 Cod. Civ..

     L’appellante ripropone come motivi di gravame le argomentazioni già svolte a difesa in primo grado e conclude chiedendo che la sentenza sia annullata e, in sua riforma, il ricorso di primo grado sia respinto, con ogni conseguenza di legge e con vittoria di spese del doppio grado.

     Si è costituita in giudizio l’appellata, che ha controdedotto ed ha concluso chiedendo che il ricorso sia respinto, con l’integrale conferma della sentenza impugnata.

     La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 6 febbraio 2001.

     DIRITTO

     L’appello è infondato.

     È pacifico in causa, in quanto ammesso dalla stessa appellante, che la Degremont Italia s.p.a. e la Crea s.p.a. (quest'ultima in associazione temporanea con altra impresa), le quali hanno partecipato alla gara di cui si tratta presentando separate offerte, sono tra di loro collegate ai sensi dell'art. 2359 del codice civile, poiché in entrambe ha una partecipazione rilevante (per la prima, maggioritaria) la francese Societé Lyonnaise des Eaux.

     Ad avviso dell’associazione temporanea d’imprese ricorrente in appello, tuttavia, il Tribunale ha errato nel ritenere illegittima la mancata esclusione delle concorrenti suddette e nel fondare su tale circostanza la pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione disposta in suo favore.

     Avendo il bando di gara, al punto 4/a, prescritto la sola presentazione di una dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante "che l'impresa non detiene alcuna situazione di controllo o di collegamento ai sensi dell'art. 2359 Codice Civile né cospicue quote societarie (uguali o superiori al 50 %) in altre imprese partecipanti alla presente gara", l'Amministrazione si sarebbe autolimitata quanto alle modalità di accertamento di simili situazioni e, in presenza di dichiarazione negativa, essa non avrebbe avuto possibilità alcuna di accertarne preventivamente l'esistenza.

     Il rapporto di collegamento, nella specie, sarebbe comunque soltanto indiretto.

     Queste argomentazioni non possono essere condivise.

     Nelle procedure ad evidenza pubblica nelle quali la media delle offerte rileva ai fini dell'aggiudicazione, attraverso detta media s’intende, com’è noto, ricreare le condizioni del mercato relativo alla prestazione in gara, e ciò allo scopo d’individuare l'ambito entro il quale le offerte formulate possono considerarsi serie e, in conseguenza - previa, ove prevista, l’esclusione dei concorrenti che hanno proposto ribassi non compatibili con la situazione del mercato così evidenziata - al fine di prescegliere l'offerta più vantaggiosa tra quelle che nel suddetto ambito rientrano.

     E’ evidente, pertanto, che l'esistenza di una situazione di collegamento fra alcuni partecipanti, siccome incompatibile con un’effettiva concorrenza fra di loro ed idonea a favorire la produzione di offerte concordate in modo da influenzare la media, incide sulla parità di condizione tra i concorrenti e vizia il risultato al quale il sistema è preordinato, rendendo illegittimo ogni ulteriore atto della procedura e, in particolare, quello conclusivo costituito dall’aggiudicazione.

     Poiché, per altro, sul corretto svolgimento della gara può incidere anche il collegamento indiretto fra imprese, rappresentando questo uno strumento di facile elusione del divieto di partecipazione in argomento, è privo di consistenza il rilievo dato, nella specie, a tale carattere del rapporto intercorrente tra le imprese sopra menzionate.

     Né vale addurre che, per l'accertamento dell'esistenza delle predette situazioni, l'Amministrazione abbia adottato determinate procedure, così autolimitandosi nell’esercizio del suo potere istruttorio. Invero, quando comunque risulti l’illegittima partecipazione alla gara di concorrenti tra loro in relazione di controllo o collegamento, l’Ente appaltante non può sottrarsi all'obbligo, che gli riviene dalla legge e dai principi di legalità e buon andamento dell’amministrazione (art. 97 Cost.), di rimuovere il vizio accertato e di aggiudicare l'appalto alla migliore offerta fra quelle legittimamente prodotte.

     Per le considerazioni che precedono, l’appello dev’essere respinto.

     Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare tra le parti costituite spese e competenze del secondo grado di giudizio.

     P.Q.M.

     Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello in epigrafe