Consiglio di Stato Sezione V - Decisione 25 giugno 2001 n. 3363
Offerte Anomale
Appalti pubblici - Offerte anomale - Soglia anomalia - Offerte superiori - Esclusione automatica - Presupposti - Presentazione di almeno 5 offerte valide

FATTO

     La I.C.&M.I. ha impugnato innanzi al T.A.R. della Toscana gli atti ed i provvedimenti della licitazione privata con cui l'Amministrazione Provinciale di Siena aveva aggiudicato all'Impresa Fondelli Oreste, ai sensi dell'art. 21, 1 comma, della L. 109/94, come modificata dal D.L. n. 101/1995, convertito con modificazioni con la L. 216/1995, lavori di adeguamento e bitumatura della strada provinciale n. 35 di Radicondoli.

     La ricorrente lamentava di essere stata illegittimamente esclusa dalla gara, in quanto, essendo in numero inferiore a cinque le offerte presentate, non avrebbe potuto applicarsi la procedura di esclusione delle offerte anomale, dettata dalla suindicata legge in via transitoria, fino all'1 gennaio 1997.

     Deduceva, inoltre, eccesso di potere per contraddittorietà fra provvedimenti della stessa Amministrazione, che in altre occasioni si era adeguata all’orientamento da essa ricorrente invocato.

     Il ricorso è stato ritenuto in fondato e respinto con la sentenza n. 629 del 1997, oggetto del presente giudizio di appello.

     La società appellante ripropone integralmente i motivi di illegittimità già prospettati in primo grado, contestando le ragioni sulle quali si fonda la pronuncia impugnata, e censura, in ogni caso, la disposta sua condanna alle spese. Conclude, pertanto, chiedendo l’annullamento della sentenza appellata e degli atti impugnati in primo grado, con vittoria di spese ed onorari di entrambi i gradi di giudizio; insta, in subordine, per l’annullamento parziale della decisione, con compensazione delle spese del primo e del secondo grado.

     Si sono costituite in giudizio entrambe le parti appellate, le quali hanno controdedotto al gravame e ne ha chiesto la reiezione, con ogni conseguenziale pronuncia anche in ordine alle spese processuali.

     Sentiti i difensori presenti, la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 6 febbraio 2001.

     DIRITTO

     L’appello è fondato.

     Si controverte, in sostanza, sull'interpretazione da dare all'art. 21, comma 1 bis, ultimi tre periodi, della L. 11 febbraio 1994 n. 109, nel testo risultante dall'art. 7 del D.L. 3 aprile 1995 n. 101, convertito con L. 2 giugno 1995 n. 216, che così dispone: "Relativamente ai soli appalti pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria, l'Amministrazione interessata procede all'esclusione automatica delle offerte che presentino una percentuale di ribasso superiore alla percentuale fissata ai sensi del primo periodo del presente comma (ossia alla percentuale fissata con apposito decreto del Ministro dei Lavori Pubblici). La procedura di esclusione non è esercitabile qualora il numero delle offerte valide risulti inferiore a cinque. Fino al 1° gennaio 1997 sono escluse per gli appalti di lavori pubblici di importo superiore ed inferiore alla soglia comunitaria le offerte che presentino una percentuale di ribasso che superi di oltre un quinto la media aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse".

     La questione interpretativa che deve affrontarsi è se anche nel regime transitorio delineato dalla norma debba valere o meno, ai fini dell'esclusione automatica delle offerte anomale, il limite numerico delle cinque offerte valide. L'appellante ritiene che il limite numerico valga anche durante il regime transitorio

     Al quesito questa Sezione ha già dato soluzione positiva.

     Con decisione 17 maggio 2000 n. 2873, infatti, si è affermato che “L'art. 21 comma l bis della legge n. 109 del 1994, nel testo anteriore alle modifiche introdotte dalla L. 18 novembre 1998 n. 415, deve … leggersi nel senso che la presenza di almeno cinque offerte valide è condizione indispensabile per l'esclusione automatica delle offerte, non solo per la disciplina definitiva, ma anche per il regime transitorio applicabile fino al 1 gennaio 1997”.

     Si è rilevato, invero, che l’istituto dell’esclusione automatica delle offerte anomale “presuppone l’individuazione delle offerte eccessivamente vantaggiose che appaiono fuori mercato”, onde “un criterio basato sulla comparazione di un numero troppo basso di offerte è inidoneo ad offrire un dato sintomatico della situazione di mercato, mancando un monitoraggio minimo sulle condizioni medie che le imprese del settore sono in grado di offrire”. Di qui la necessità della determinazione, in ogni caso, di un numero minimo di offerte.

     Il Collegio condivide il riferito orientamento, per discostarsi dal quale non si ravvisano né sono state dedotte idonee ragioni.

     Per le ragioni che precedono, l’appello dev’essere, in conseguenza, accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso proposto in primo grado e vanno annullati gli atti e provvedimenti impugnati in primo grado.

     Spese e competenze del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

 P.Q.M.

     Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello in epigrafe e, per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso proposto in primo grado ed annulla gli atti con esso impugnati