Consiglio di Stato Sezione V- Decisione del 27 giugno 2001 - n. 3507
Criteri di Aggiudicazione
Appalti pubblici - Licitazione privata - Bando di gara - Previsione del metodo di aggiudicazione - Richiamo all'articolo 73, lettera c), RD 827/1924 - Prefissione limite di ribasso

FATTO

Con deliberazione n. 416 del 17 marzo 1994 la U.S.L. n. 9 di Prato (ora Azienda USL n. 4) indiceva una licitazione privata per l’affidamento dei lavori di costruzione ed arredo della residenza sanitaria assistenziale per anziani in Narnali-Prato, a norma dell’art. 1, lett. a), della legge 2 febbraio 1973, n. 14 e, quindi, con il metodo di cui all’art. 73 lett. c) del R.D. 23.5.1924, n. 827 e con il procedimento previsto dal successivo art. 76, commi 1, 2, 3 e 4, con prefissione del limite di ribasso nella scheda segreta ed esclusione delle offerte in aumento.

Alla licitazione venivano ammesse l’impresa Francesco Di Placido ed il Consorzio fra cooperative di produzione e lavoro di Forlì, che offrivano rispettivamente un ribasso del 17,21% e del 4,95%.

Aperta la scheda segreta con gli indici di massimo ribasso (fissati nel 12,50%), predisposta dall’Amministrazione in data 14 luglio 1994, il Presidente della Commissione aggiudicatrice dichiarava inammissibile l’offerta dell’impresa di Placido in quanto aveva superato il predetto limite di ribasso massimo stabilito dalla scheda segreta, sicchè veniva aggiudicata la licitazione privata al Consorzio fra cooperative di produzione e lavoro di Forlì.

Con un’unica censura l’impresa Di Placido contestava il procedimento di gara prescelto dall’U.S.L. e, segnatamente, la fissazione di un limite di massimo ribasso dell’offerta.

L’adito T.A.R. della Toscana, con sentenza 29 febbraio 1996, n. 81, annullava il provvedimento di esclusione dell’impresa Di Placido dalla licitazione privata, ritenendo di accogliere la censura riguardante l’apposizione del limite, in quanto l’art. 1 della Legge n. 14 del 1973, nell’ammettere la possibilità di adottare il metodo di cui all’art. 76 del R.D. 827 del 1924, ne richiama i soli primi tre commi che non prefissano alcun limite di ribasso che le offerte non debbono oltrepassare, mentre l’U.S.L. ha considerato anche il quarto comma che stabilisce la prefissione di tale limite.

Avverso detta sentenza l’Azienda U.S.L. n. 4 di Prato ha proposto appello deducendo in sostanza:

1) Insufficiente e contraddittoria pronuncia circa un punto decisivo della controversia.

La ditta Di Placido, partecipando alla gara con la presentazione della propria offerta, ha prestato acquiscenza in ordine alla regolarità della stessa. Il bando, invece, è stato impugnato in un momento successivo, dopo che l’appalto dei lavori era stato aggiudicato al Consorzio CONSCOOP e, quindi, tardivamente, per cui il ricorso sarebbe inammissibile.

Erroneamente il Giudice di primo grado avrebbe ritenuto che l’interesse all’impugnativa immediata del bando sussiste solo allorchè questo comporti l’esclusione della gara e non anche allorquando sia consentita la partecipazione alla procedura concorsuale, potendo l’immediato impedimento di partecipazione alla gara derivare direttamente dal bando.

2) Il sistema normativo vigente all’epoca di indizione della gara (17.3.1994) era costituito, quanto alla licitazione privata in parola, dall’art. 1 lett. a) L. 14/1973, dagli artt. 73 e 76 R.D. 827/1924 e dall’art. 21 L. 109/1994 che ha implicitamente reintrodotto il limite del maggiore ribasso richiamando l’art. 5 della citata legge n. 14 del 1973.

Ha concluso, chiedendo l’annullamento dell’impugnata sentenza.

Si sono costituiti in giudizio sia la ditta Di Placido che il Consorzio tra cooperative di produzione e lavoro, deducendo rispettivamente le proprie ragioni.

Con memoria depositata in data 16 gennaio 2001, l’appellante Azienda U.S.L. ha ribadito la fondatezza del proposto gravame.

DIRITTO

In via preliminare va esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado sollevata dall’Amministrazione appellante sul rilievo che non sarebbero state impugnate tempestivamente la deliberazione n. 416 del 17 marzo 1994 di indizione della gara, mediante licitazione privata, per l’appalto dei lavori di costruzione e arredo di un edificio da destinare a residenza sanitaria assistenziale per anziani in località Narnali-Prato, e la lettera di invito in data 21 giugno 1994.

Dalla partecipazione alla gara senza impugnare i predetti atti nel prescritto termine scaturerebbe una prestata acquiescenza da parte dell’appellato in ordine alla regolarità della stessa.

L’eccezione va disattesa.

Come è stato puntualmente precisato dalla giurisprudenza, l’interesse alla impugnativa degli atti con i quali la Pubblica Amministrazione addiviene alla aggiudicazione di un contratto d’appalto sorge soltanto all’esito del relativo procedimento, mentre l’onere dell’immediata impugnativa degli atti preliminari costituenti la lex specialis della gara è ipotizzabile solo quando questa contenga prescrizioni dirette a precludere la stessa partecipazione dell’interessato alla procedura concorsuale (cfr. Cons. Stato Sez. V 29 gennaio 1999, n. 90; Sez. VI Dec. 10 febbraio 2000, n. 707).

Nella fattispecie in esame non è ravvisabile alcuna preclusione non sussistendo alcuna clausola nel bando di gara impeditiva o limitativa per la partecipazione alla procedura concorsuale che non può essere considerata come manifestazione di acquiescenza alla regolarità della gara atteso che la partecipazione costituisce elemento necessario per avanzare censure attinenti.

E’ stato, ritenuto, infatti, che la mancata partecipazione alla gara per l’aggiudicazione di un contratto della Pubblica Amministrazione rende inammissibili le relative censure, per cui il soggetto che non vi abbia preso parte non può dolersi delle clausole della lex specialis della gara e delle modalità di svolgimento di essa, ossia di vicende alle quali è rimasto estraneo- (Cfr Cons. Stato Sez. IV- Dec. 7 ottobre 1998, n. 1418; Sez. V-Dec. 26 maggio 1997, n. 554).

Con unica censura l’appellante Amministrazione, dopo l’esito negativo del giudizio di primo grado, contesta l’impugnata sentenza per avere accolto il motivo proposto dall’odierno appellato circa l’apposizione di un limite di massimo ribasso delle offerte sul presupposto che detto limite sia in contrasto con l’art. 1 della legge 2 febbraio 1973, n. 14. La censura non merita accoglimento. Occorre precisare in punto di fatto che l’impresa appellata non ha ottenuto l’aggiudicazione della licitazione privata de qua perché la sua offerta è stata dichiarata inammissibile per avere superato, con l’offerta di un ribasso del 17,21%, il limite di ribasso massimo, fissato nel 12,50%, nella scheda segreta, secondo il metodo previsto nel bando e nella lettera d’invito.

La legge 2 febbraio 1973, n. 14 (mod. della Legge 8 ottobre 1984, n. 681), all’art. 1 stabilisce, nel caso di licitazione privata, i modi di esecuzione degli appalti di opere a cura delle Amministrazioni pubbliche e degli Enti pubblici e dei loro concessionari, determinando in modo tassativo alla lettera a) che il metodo di cui all’art. 73, lett. c), del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, adottato nel caso di specie, debba essere eseguito testualmente” con il procedimento previsto dal successivo art. 76, comma 1°, 2° e 3°, senza prefissione di alcun limite di aumento o ribasso”. Orbene l’appellante Azienda sanitaria, invece di limitare il richiamo ai primi tre commi, come prescritto, lo ha esteso anche al quarto comma, con prefissione di limite di ribasso nella scheda segreta, per cui illegittimamente è stata dichiarata inammissibile l’offerta dell’impresa appellata per avere superato, con il ribasso del 17,21%, il limite di ribasso massimo fissato nel 12,50% nella scheda segreta predisposta in data 14 luglio 1994.

In altri termini dalla violazione del bando e della lettera di invito del citato art. 1 lett. a) della Legge n. 14 del 1973 deriva l’illegittima esclusione dalla gara della impresa appellata, con conseguente illegittima aggiudicazione dell’appalto al Consorzio fra cooperative di produzione e lavoro di Forlì, che aveva offerto un ribasso del 4,95%.

Né rileva il richiamo all’art. 21 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, non applicato dall’Amministrazione per avere fatto ricorso al sistema della scheda segreta.

Per le suesposte argomentazioni l’appello va respinto, con conferma dell’impugnata sentenza.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale –Sezione Quinta – respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe, con compensazione delle spese del presente grado di giudizio