Consiglio di Stato - Sezione V - Decisione 7 settembre n. 4673

Progettazione - Gare - Incarichi di progettazione - Affidamento incarico - Scelta affidatario - Criteri selettivi - Esame comparativo concorrenti - Motivazione scelta

FATTO

   1) - Con la sentenza appellata il TAR ha accolto il ricorso proposto da taluni professionisti avverso la delibera della Giunta Municipale di Bovalino di aggiudicazione al controinteressato ing. Sollazzo di una gara per l’affidamento dell’incarico di progettazione definitiva esecutiva relativo alle opere di miglioramento del sistema di distribuzione risorse idriche.

   Il TAR, rigettata l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal Comune resistente, ha accolto il ricorso avendo ritenuto priva di ogni motivazione la scelta dell’affidatario e illegittima, altresì, la composizione della Commisssione valutatrice.

   2) - Per il Comune appellante la sentenza sarebbe erronea in quanto:

   a) - il giudice amministrativo difetterebbe di giurisdizione nella controversia in esame, trattandosi di affidamento fiduciario di un incarico professionale e, quindi, non di questione di interessi legittimi, ma di diritti soggettivi, rimessi alla giurisdizione dell’AGO;

   b) - il bando avrebbe rimesso all’insindacabile scelta del Comune l’individuazione dell’aggiudicatario, sicché non necessitava alcuna particolare motivazione, anche tenuto conto del fatto che lo stesso art. 17 della legge n.109/1994 non postulerebbe una specifica procedura concorsuale-comparativa;

    c) - il TAR, andando extra petita, avrebbe accolto il ricorso per difetto di motivazione pur in assenza di una censura in tal senso;

    d) - la composizione della Commissione – la cui costituzione sarebbe stata, comunque, del tutto facoltativa e inessenziale al tipo di procedura seguito - sarebbe stata pienamente legittima;

    e) - la sentenza impugnata sarebbe, infine, nulla in quanto non sarebbe stata data comunicazione della fissazione dell’udienza di merito alla difesa del Comune che, quindi, con lesione del diritto di difesa, non è stata presente all’udienza;

    f) – poiché l’incarico progettuale ha avuto, a suo tempo, corso immediato e le relative opere  sono state eseguite, difetterebbe ogni concreto interesse all’accoglimento dell’originario ricorso.

   3) - Gli appellati, ritualmente costituitisi in giudizio, insistono, in memoria, per il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza appellata e ribadiscono il proprio interesse al ricorso, quanto meno ai fini risarcitori.

DIRITTO

   1) - Con la sentenza appellata il TAR ha accolto il ricorso proposto da taluni professionisti avverso la delibera della Giunta Municipale di Bovalino di aggiudicazione al controinteressato ing. Sollazzo di una gara per l’affidamento dell’incarico di progettazione definitiva esecutiva, relativo alle opere di miglioramento del sistema di distribuzione risorse idriche.

   Il Comune appellante deduce, in sintesi:

• la nullità della sentenza;
• l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, del ricorso di primo grado;
• il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo;
• l’erroneità della sentenza stessa laddove, nel merito, ha accolto l’originario ricorso.

   L’appello è infondato.

     2) – Con le prime due doglianze (punti e ed f dell’esposizione in fatto) il Comune appellante deduce, da un lato, la nullità della sentenza per omessa comunicazione, al patrocinio del Comune stesso, da parte della Segreteria del TAR, della data fissata per l’udienza di merito; dall’altro eccepisce l’improcedibilità dell’originario ricorso per sopravvenuto difetto di interesse degli originari ricorrenti alla sua definizione.

   Le eccezioni sono entrambe infondate.

     2.1) - Quanto alla prima, basti osservare, secondo quanto è dato dedurre dalla documentazione versata in atti dagli appellati, che il Comune di Bovalino aveva eletto domicilio, in primo grado, con l’avv. Francesco Scalzi, presso certo sig. Nicolò, in via Battaglia; con raccomandata 10 gennaio 1998, n.2710, risulta che il TAR abbia trasmesso ritualmente l’avviso di fissazione dell’udienza di merito al predetto sig. Nicolò, in via Battaglia 14.

     Già tanto sarebbe sufficiente per disattendere la doglianza in esame, avendo la Segreteria del TAR soddisfatto il proprio onere di comunicazione, al domiciliatario, della data fissata per l’udienza.

     Ma è anche da soggiungere che – come si desume dalla relata di notificazione della sentenza qui appellata, in data 3 aprile 1998 – il Sig. Domenico Nicolò, residente in via Battaglia 14, risultava deceduto; sembra, quindi, che se il patrocinio del Comune non ha avuto comunicazione della data dell’udienza, ciò sia avvenuto per un fatto al medesimo ascrivibile, poiché spettava al suddetto legale comunicare tempestivamente tale circostanza alla Segreteria del TAR e segnalare la nuova elezione di domicilio.

   2.2) - Quanto all’interesse all’impugnazione, esso permane anche se l’incarico ha già avuto corso nelle more dello stesso giudizio di primo grado e le relative opere sono già state eseguite.

    Tali circostanze, in ipotesi, potrebbero rilevare ai fini della valutazione del danno grave e irreparabile nella eventuale fase cautelare, ma non certo ai fini della definizione della vicenda contenziosa nel merito, residuendo pur sempre sia un interesse risarcitorio, sia un interesse morale ad un esito favorevole dell’originario ricorso.

   3) - È, poi, infondata l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a decidere la presente vicenda (primo motivo dell’appello).

    Oggetto dell’impugnazione svolta con il ricorso di primo grado non era il conferimento di un incarico professionale di natura strettamente fiduciaria, operato dall’Amministrazione nell’esercizio di una attività di mero diritto privato, ma una procedura concorrenziale ad evidenza pubblica, adeguatamente pubblicizzata, di affidamento di un incarico di progettazione, disciplinata dall’art. 17, comma 12, della legge n.109 del 1994, come introdotto dall’art. 5sexies della legge 2 giugno 1995, n.216, di conversione del d.l. 3 aprile 1995, n.101; disciplina, questa, espressamente richiamata nell’avviso pubblico di indizione della procedura.

    Significativo, in proposito, è il fatto che il legislatore abbia, in prosieguo, ritenuto di consentire alle amministrazioni di procedere, eccezionalmente all’affidamento anche in forma diretta a professionisti di propria fiducia (comma 12 del citato art. 17, come modificato dall’art. 6, comma 4, della legge 18 novembre 1998, n.415); ma ciò ha fatto solo per gli incarichi di progettazione il cui importo stimato fosse inferiore a 40.000 ECU.

   Trattandosi, quindi, di sindacato relativo ad una procedura di evidenza pubblica, svolta secondo predefiniti moduli procedimentali amministrativi, la giurisdizione compete al giudice amministrativo.

    Conferma in tal senso è recata, tra l’altro, dalla disciplina – all’epoca della gara già in vigore – di cui all’art. 19 del d.l. n. 67 del 25 marzo 1997, convertito in legge n.135 del 23 maggio 1997, secondo cui “nei giudizi davanti ai tribunali amministrativi regionali e al Consiglio di Stato aventi ad oggetto provvedimenti relativi a procedure di affidamento di incarichi di progettazione e attività tecnico-amministrative ad essa connesse e provvedimenti di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, ivi comprese le procedure di occupazione ed espropriazione delle aree ad esse destinate, si applicano le disposizioni di cui al presente articolo….” .

    4) - Nel merito, il TAR ha ritenuto che i provvedimenti impugnati fossero affetti, tra l’altro, da carenza di motivazione.

    Secondo l’appellante i primi giudici sarebbero andati, così pronunciando, extra petita, dal momento che una censura di difetto di motivazione non sarebbe stata rinvenibile nell’originario ricorso.

    La censura è infondata.

   Come è noto, ai  fini  dell'individuazione  dei  motivi di  gravame  proposti  col ricorso giurisdizionale, deve aversi riguardo non solo alle censure espressamente enunciate, ma anche a quelle che, pur se formalmente non esposte in un titolo, possono essere desunte dall'esposizione dei fatti e dal contesto del ricorso; pertanto, il giudice amministrativo nelle sue pronunce deve avere riguardo alle doglianze sostanzialmente contenute   nel   gravame,  indipendentemente   dalla  qualificazione giuridica data ad esse dal ricorrente (tra le altre, Sez. VI, 22 marzo 1993, n. 257).

     Nella specie, i ricorrenti originari già nella parte in fatto evidenziavano che “l’incarico è stato affidato, senza alcuna evidente giustificazione……e non….al concorrente il cui curriculum appariva prevalente……; non sono stati rispettati i criteri comunque indicati nel bando….”.

     Nella specifica titolazione dei motivi di ricorso era, poi, dedotto anche il vizio di “eccesso di potere per difetto di motivazione” e, nella successiva esplicazione dei motivi, veniva, tra l’altro, lamentato il fatto che “tuttavia la G.M. avrebbe, comunque, potuto, anche sulla scorta dei criteri indicati nell’avviso pubblico, procedere ad un’equa aggiudicazione; invece sono stati disattesi tutti i principi che avrebbero dovuto ispirare, per come detto nel bando, la decisione”; e, di seguito, vengono evidenziate alcune carenze rispetto ai criteri valutativi offerti dal bando stesso, tra cui quello della mancata equiparazione delle opere progettate dai concorrenti e sottoposte al vaglio della Commissione; ancora, viene sottolineato che la Giunta ha, infine, ritenuto di affidare l’incarico ad un profesionista che dalla Commissione stessa era stato valutato con un punteggio fra i più bassi e inferiore a quello di tutti gli odierni ricorrenti che hanno ottenuto la massima valutazione.

     Ebbene, nel loro complesso l’insieme delle censure e delle espressioni sopra riportate, contenute nel ricorso, mirano, con ogni evidenza, a contestare la scelta operata dall’Amministrazione, denunciandone, in particolare, oltre alla violazione dei criteri di valutazione indicati dal bando, anche la sostanziale carenza di ogni motivazione e contraddittorietà con i risultati degli apprezzamenti in concreto operati.

   5) – Secondo il Comune appellante la scelta contestata sarebbe, peraltro, al contrario di quanto ritenuto dai ricorrenti originari e dal TAR, sostanzialmente conforme alla lex specialis della gara, che non avrebbe imposto alcuna motivazione in merito alle scelte da operare, rimettendo il bando all’insindacabile scelta dell’Amministrazione l’individuazione dell’aggiudicatario.

    Anche tale motivo è infondato.

    5.1) - Il fatto che il bando precisasse che “l’Amministrazione Comunale nell’ambito degli idonei sceglierà l’affidamento dell’incarico a suo insindacabile giudizio” non stava a significare che non dovessero comunque essere forniti elementi atti a far comprendere i presupposti logici della scelta operata.

   La procedura  selettiva  di  cui all’art. 17, comma 12, della legge  n. 109 del 1994, introdotto dalla legge n. 216 del 1995, relativa agli incarichi di progettazione d'importo stimato inferiore alla soglia comunitaria, deve, comunque soddisfare, tra le altre, talune esigenze minime di  concorsualità  e di trasparenza e assicurare, quindi, che le scelte operate non facciano seguito ad un semplice esame formale dei fascicoli, ma, sulla base di appositi criteri selettivi, tengano comparativamente e motivatamente conto, anche se in modo sintetico, dei loro contenuti e delle ragioni della scelta.

     Ciò trova conferma anche al punto 11) della circolare del Ministero dei lavori pubblici  7 ottobre  1996  n. 4488/UL, secondo cui per la loro valutazione i curricula devono concernere i progetti di lavoro affini a quelli che formano oggetto dell’incarico da affidare e la relativa valutazione, tra l’altro, dovrà avere riguardo prioritariamente alle caratteristiche qualitative dei progetti presentati e, inoltre, “per la valutazione dei curriculum le Amministrazioni dovranno attenersi a criteri fissati preventivamente nel bando; la fissazione di tali criteri rientra nella discrezionalità dell’Amministrazione, che deve peraltro rispettare i principi di logicità e parità di trattamento tra i candidati” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 13 giugno 1995, n. 570).

     In proposito, può soggiungersi, che anche questa Sezione ha osservato che il citato art. 17, comma 12, della “legge Merloni”, prescrivendo che la scelta del progettista  debba avvenire sulla base dei curricula presentati dai professionisti candidati, non lascia alla P.A. aggiudicatrice un’incondizionata discrezionalità nella scelta del professionista cui affidare l’incarico di progettazione, ma le impone un obbligo di puntuale motivazione al riguardo (cfr. 3 febbraio 1999, n. 112).

   5.2) - A conclusioni analoghe si perviene anche attraverso la semplice lettura dell’avviso di gara; questo, infatti, non limitava gli apprezzamenti dell’Amministrazione alla sola individuazione dei professionisti astrattamente idonei, rimettendo, poi, la scelta definitiva a determinazioni amministrative prive di ogni motivazione e sostanzialmente avulse (salvo per quanto attiene alla scelta nell’ambito dei soggetti ritenuti idonei) dai concreti risultati della selezione; ma precisava che gli elementi da considerare “per la determinazione della soglia di idoneità”, dovessero essere presi in considerazione anche “ai fini del conferimento dell’incarico” (apprezzamento curricolare relativo, in particolare, ad “opere analoghe progettate, riduzione del tempo massimo previsto per l’espletamento dell’incarico, impegno ad avvalersi di giovani professionisti, riduzione dell’onorario professionale fino ad un massimo del 20%, titoli specifici per attività nel settore di opere idriche”).

     Lo stesso avviso pubblico concorrenziale, pertanto, prevedeva esplicitamente una valutazione comparativa non finalizzata alla sola determinazione – mediante l’assegnazione di appositi punteggi - dei soggetti idonei, ma anche alla concreta scelta del soggetto al quale conferire l’incarico.

     Nella specie, invece, la Commissione valutatrice ha stilato una graduatoria degli idonei, mentre la scelta tra gli stessi è stata operata direttamente dalla Giunta municipale, senza, peraltro, che almeno essa abbia avvertito l’esigenza di tenere espressamente conto, sul piano comparativo (ai fini, appunto, “del conferimento dell’incarico”) di quanto emerso nella precedente fase valutativa e, in particolare, degli elementi dianzi specificati; ché solo in tal modo sarebbe stato possibile per la stessa soddisfare la cennata esigenza motiva e di rispetto dei principi di logicità, trasparenza e parità di trattamento tra i candidati.

   6) – Deduce, ancora, il Comune che, in effetti, la motivazione ricavabile dagli atti sarebbe sufficiente.

    Al contrario, deve rilevarsi che il provvedimento impugnato non reca alcuna indicazione in merito alle ragioni che possano avere indotto l’Amministrazione a scegliere un soggetto che certamente non aveva ottenuto, in sede di esame del curriculum, uno dei punteggi più elevati; né la stessa P.A. ha indicato alcun elemento eccezionale o di straordinaria urgenza, alla medesima non imputabile, giustificativo di una scelta del tutto opzionale tra i soggetti risultati idonei

   7) - E’ da respingere, infine, anche il motivo d’appello con il quale il Comune appellante contesta la sentenza del TAR nella parte in cui ha ritenuto che la Commissione valutatrice non fosse legittimamente composta, in quanto priva di componenti sufficientemente qualificati.

    Anzittutto non può convenirsi con il Comune nel ritenere che la costituzione della Commissione valutatrice sarebbe stata puramente facoltativa e inessenziale ai fini della procedura di cui si tratta; al contrario, questa costituisce, per quanto detto, vera e propria procedura concorsuale che presuppone l’attività di un organo tecnico valutativo (la cui costituzione, a ben vedere, lo stesso Comune ha ritenuto necessaria in funzione della disciplina normativa in concreto applicata); e la composizione di tale organo non può certamente ritenersi rimessa alla mera discrezionalità amministrativa, ma deve rispondere alle norme e ai principi generali operanti in materia, che correttamente, i primo giudici, hanno ritenuto violati.

    In proposito, basti notare che la valutazione di cui si tratta avrebbe dovuto incentrarsi anche su apprezzamenti di squisito merito tecnico-professionale, che presupponevano la capacità dei membri della Commissione o, almeno, della loro maggioranza, di formulare giudizi comparativi attendibili in ordine, tra l’altro, alla validità delle “opere analoghe progettate”, ovvero di valutare il carattere di “opera analoga”, con riguardo a progetti anche di rilevante portata.

    Sennonché, la Commissione valutatrice (che, tra l’altro, ha operato l’esame curricolare solo ai fini della verifica di idoneità) risulta composta dal Segretario comunale (che non risulta dotato di laurea - o altro titolo - tecnico-professionale), dal geometra capo dell’area tecnica (unico soggetto dotato di specifiche competenze, anche se di limitata rilevanza tenuto conto del titolo di studio posseduto), da un ragioniere capo dell’area contabile e da un soggetto, capo dell’area amministrativa, il cui titolo di studio neppure era precisato.

   Una siffatta composizione, come rilevato dai primi giudici, non appare in grado di garantire una sufficiente competenza dei membri della Commissione in merito alla valutazione dei numerosi progetti loro sottoposti;  in proposito correttamente il TAR si è rifatto alla sentenza con la quale la Corte Costituzionale ha rilevato che nella composizione delle commissioni giudicatrici in concorsi pubblici, la presenza di tecnici o esperti - interni o esterni all’amministrazione, ma in ogni caso dotati di adeguati titoli di studio e professionali rispetto alle materie oggetto di prova - deve essere, se non esclusiva, quanto meno prevalente, tale da garantire scelte finali fondate sull’applicazione di parametri neutrali e determinate  soltanto dalla valutazione delle attitudini e della preparazione dei candidati (Corte costituzionale 15 ottobre 1990 n. 453).

   8) – Per tali motivi l’appello in epigrafe appare infondato e va respinto, mentre va confermata la sentenza appellata.

Le spese del grado seguono, come di norma, la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato, Sezione quinta, respinge l'appello in epigrafe.