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Giurisprudenza

Consiglio di Stato - Sezione V - Decisione 20 settembre 2001 n. 4973

Offerte
Appalti pubblici - Prezzo in cifre - Prezzo in Lettere - Discordanza - Prezzo prevalente - Prezzo più basso - Discordanza determinata da errore materiale - Criterio di aggiudicazione diverso dal massimo ribasso - Prezzo prevalente - Prezzo in cifre

F A T T O

1) - Con la sentenza appellata il TAR ha accolto, per quanto di ragione, il ricorso proposto dall’odierna appellante principale per l’annullamento di atti relativi ad una gara d’appalto per l’esecuzione di lavori.

In particolare, ha annullato "il verbale 15 aprile 1999 nella parte in cui il Presidente, nel contesto delle operazioni per una diversa gara, ha proceduto al ricalcolo delle operazioni di gara relative alla strada Traversa Ischitella dichiarando che l’offerta della ditta Barone Giuseppe è quella che più si avvicina per difetto all’offerta anomala".

L’annullamento si riconnette al fatto che la riapertura della procedura valutativa – dovuta al rilievo di un errore materiale e all’esito della quale è risultata aggiudicataria la ditta Barone – non avrebbe potuto avere seguito se non previa comunicazione ai titolari delle ditte interessate, prima tra tutte, la ditta che aveva presentato l’offerta rivelatasi, in precedenza, come potenziale aggiudicataria provvisoria.

2) - Per la società appellante la sentenza sarebbe erronea in quanto l’aggiudicazione provvisoria sarebbe già avvenuta nel momento della chiusura delle operazioni di gara del 14 aprile 1999 e non sarebbe stato possibile, violando il principio della continuità della gara, una riapertura delle operazioni valutative, anche se solo per correggere un presunto errore commesso dalla Commissione.

L’operato dell’Amministrazione, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, sarebbe illegittimo anche perché non sarebbe stata affatto garantita la conservazione e segretezza dei plichi.

L’appellante ribadisce anche il motivo, assorbito dal TAR, che contesta la legittimità del bando di gara nella parte in cui assegna la prevalenza al ribasso indicato in lettere ove difforme da quello indicato in cifre; siffatta previsione violerebbe, infatti, il disposto di cui all’art. 72, comma 2, del r.d. n.827/1924, secondo cui è valida l’indicazione più vantaggiosa per l’Amministrazione.

Deduce, infine, l’illegittima ammissione alla gara della ditta Barone in relazione al fatto, appurato con certificazione acquisita dalla società Comer solo dopo che il TAR aveva preso la causa in decisione, che il Barone non sarebbe stato in possesso dei requisiti di affidabilità, avendo subito significative condanne penali.

3) - Si è costituita in giudizio la ditta Barone, controinteressata nel ricorso di primo grado, che, oltre a dedurre l’infondatezza dei motivi dell’appello, ha svolto anche appello incidentale in relazione al capo di accoglimento dell’originario ricorso; ne ha dedotto, in particolare, l’erroneità in quanto non sarebbe stato ravvisabile alcun requisito di necessaria comunicazione alle interessate della riapertura delle operazioni di gara.

Si è costituita in giudizio per resistere anche la Provincia di Caserta.

D I R I T T O

1) - Con la sentenza appellata il TAR ha accolto, per quanto di ragione, il ricorso proposto dall’odierna appelante principale per l’annullamento di atti relativi ad una gara d’appalto per l’esecuzione di lavori.

In linea di fatto si deve osservare che le operazioni valutative della Commissione hanno riguardato distinte gare, indette, peraltro, in un unico contesto; il giorno 12 aprile la Commissione ha proceduto alla ammissione alle varie gare delle imprese dotate dei prescritti requisiti; nei giorni successivi ha proceduto ad aprire le offerte e a redigere, per ciascuna gara, la relativa graduatoria; in particolare, il giorno 13 aprile ha svolto le operazioni relative alle prime due gare; il 14 aprile, con riguardo alla gara che qui interessa, dopo avere immesso i dati nel computer, ha individuato l’offerta della ditta Comer come "quella più vicina per difetto all’offerta anomala"; subito dopo ha disposto che le operazioni di gara sarebbero proseguite il giorno successivo; e, in effetti, nei giorni successivi si sono svolte le operazioni relative anche alle altre gare.

Peraltro, il giorno 15 aprile – come risulta dal verbale di gara – "si è presentata l’impresa PJ System…la quale fa notare….che sull’offerta della ditta Barone, di cui la PJ System è subappaltatrice, vi è una discordanza tra ribasso offerto in cifre e quello offerto in lettere e precisamente il ribasso offerto in cifre è 35,886% mentre il ribasso offerto in lettere è 35,766%…Il presidente di gara, preso atto di quanto sopra e verificata la validità di quanto affermato dalla ditta PJ System decide di procedere alla rettifica delle operazioni di gara" alla presenza di taluni testimoni; all’esito di tali operazioni "l’offerta della ditta Barone…..è quella più vicina all’offerta anomala".

Il giorno 20 aprile, "considerato che tutte le procedure di gara sono ultimate", il presidente del seggio ha proceduto all’aggiudicazione dei lavori, tra le altre, alla ditta Barone Giuseppe con specifico riferimento alla gara di cui si tratta.

2) - Deduce l’appellante che erroneamente il TAR avrebbe ritenuto corretto l’operato della Commissione nella parte in cui ha dato corso alla riapertura delle buste, a ciò ostando i principi della necessaria continuità della gara e il fatto che, in effetti, l’aggiudicazione provvisoria sarebbe già intervenuta con la chiusura delle operazioni di gara del 14 aprile, sicché il Presidente del seggio non avrebbe potuto procedere alla riapertura delle operazioni e a modificare l’aggiudicazione provvisoria.

La censura è infondata.

Indipendentemente dal fatto che nella specie possa ravvisarsi, nella chiusura delle operazioni svoltesi il 14 aprile, una aggiudicazione provvisoria (ciò che, ad ogni buon conto, è da escludere, dal momento che, nell’occasione, il seggio di gara si è limitato ad individuare l’offerta più vicina alla percentuale dell’offerta anomala, ma solo il 20 aprile ha disposto per l’aggiudicazione provvisoria), vi è, invero, da rilevare che la possibilità per l’Amministrazione di rivedere un precedente provvedimento di aggiudicazione, trova il proprio fondamento nel principio costituzionale di buon andamento, che impegna l’Amministrazione ad adottare gli atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire ed autorizza, quindi, anche il riesame degli atti adottati, ove reso opportuno da circostanze sopravvenute, ovvero da un diverso apprezzamento della situazione preesistente, beninteso con l’obbligo di dare esplicita e puntuale contezza del potere esercitato (cfr. Sez. IV, 29 maggio 1998, n. 900).

Vero è, infatti, che nei confronti della P.A. l’aggiudicazione, in quanto atto conclusivo del procedimento di individuazione del contraente, rappresentando, di norma, il momento dell’incontro della volontà della P.A. di concludere il contratto e della volontà del privato manifestata con l’offerta accertata come la più vantaggiosa, è fonte di diritti soggettivi dell’aggiudicatario nei confronti della stessa Amministrazione; tale principio, però, non esclude la possibilità per quest’ultima di procedere, con atto successivo, adottato sulla base di un preciso interesse pubblico da soddisfare, alla correzione di quegli errori che inficerebbero irrimediabilmente la legittimità della gara (cfr. Sez. IV, n. 900/98 cit.).

Ciò che, naturalmente, è possibile allorché non sia stata ancora approvata l’aggiudicazione definitiva della gara; e a maggior ragione allorché, come nella specie, deve, per le considerazioni anzidette, persino escludersi che si fosse pervenuti anche a quella provvisoria.

E, del resto, costituisce principio generale quello secondo il quale il potere di annullamento può essere sempre esercitato parzialmente, nel senso che possono essere annullati solo alcuni atti del procedimento, mantenendosi validi ed efficaci gli atti anteriori, ove rispetto a questi non sussistano ragioni di annullamento; pertanto, nell’ipotesi di invalidità di una gara di appalto per illegittima esclusione di alcune ditte offerenti, non è necessario disporre la rinnovazione integrale della gara stessa (con la riapertura, cioè, della stessa fase di presentazione delle offerte), ma si può legittimamente mantenere fermo il sub-procedimento di presentazione delle offerte e disporre la rinnovazione solo della fase dell’esame comparativo delle offerte già pervenute (Sez. IV, 13 ottobre 1986 n. 664).

Naturalmente, l’esercizio, in casi quale quello in esame, del potere di autotutela, correlato anche ad ovvie esigenze di economicità e funzionalità dell’azione amministrativa, deve essere tale da assicurare al massimo la trasparenza dell’azione amministrativa, solo così potendosi derogare eccezionalmente al principio della continuità delle operazioni di gara; da qui l’esigenza, dianzi precisata, di una puntuale motivazione – nella specie esplicitata – circa le ragioni che possano avere indotto a riconsiderare le scelte in un primo tempo operate dal seggio di gara in merito alla ammissione o esclusione delle concorrenti; scelte rispetto alle quali non possono configurarsi margini di mera discrezionalità nell’operato della P.A., ma solo il rispetto di puntuali disposizioni o principi di carattere giuridico-normativo (cfr., per un caso in parte analogo, la decisione della Sezione 26 luglio 1999, n.508).

Non può, poi, neppure condividersi l’assunto dell’appellante secondo cui, se e in quanto l’aggiudicazione definitiva fosse effettivamente quella del giorno 20 aprile, allora sarebbe stato violato lo stesso bando di gara, che avrebbe imposto, nel rispetto del principio di continuità della gara, di procedere immediatamente all’aggiudicazione una volta esperite le operazioni concorsuali specifiche della gara in questione, senza attendere l’esito delle operazioni relative alle altre, parallele gare.

A parte che, come già rilevato, le correzioni di errori materiali incidenti sulla graduatoria provvisoria possono essere operate, se conformi ai principi anzidetti, fino al momento dell’approvazione delle operazioni concorsuali, vi è da notare che, nella specie, il bando si limitava a prevedere che "il risultato sarà raccolto in verbale con aggiudicazione provvisoria salvo approvazione con determinazione dirigenziale"; ciò che non implica, necessariamente la contestualità dell’apertura delle buste e dell’aggiudicazione provvisoria; e il fatto che questa sia seguita solo 6 giorni dopo l’apertura delle buste non appare, a sua volta, sintomo di illegittimità per violazione del principio di continuità, dal momento che, nella specie, sono state portate avanti, parallelamente, più gare indette contestualmente e che solo all’esito conclusivo e globale delle operazioni valutative relative a tutte le gare si è correttamente proceduto all’aggiudicazione provvisoria relativa a ciascuna di esse.

4) - Non può, poi, neppure convenirsi con l’originaria ricorrente nel ritenere (secondo quanto da essa dedotto sempre nel primo motivo del ricorso di primo grado) che l’Amministrazione avrebbe dovuto congruamente e puntualmente motivare, in punto di interesse pubblico, prima di procedere alla revoca dell’aggiudicazione, trattandosi di modalità di gara in seno alla quale l’aggiudicazione coincide con il perfezionamento della gara stessa.

Emerge, infatti, con chiarezza, dalla motivazione addotta, che l’Amministrazione ha, nella specie, ritenuto ragionevolmente prevalente (non essendosi ancora radicato, nell’aggiudicataria, alcuno stabile affidamento in presenza della semplice operazione ricognitiva effettuata dal seggio di gara, in cui, per i motivi suindicati, non può neppure riconoscersi un’aggiudicazione provvisoria, e della brevità dei tempi di riesame della fattispecie e di conseguente riapertura della procedura concorsuale) l’interesse pubblico al rispetto puntuale della chiara disciplina regolante la gara per assicurare la par condicio tra i concorrenti.

5) – Con riguardo al motivo di appello con il quale l’appellante si duole del fatto che non sarebbe stata garantita, né emergerebbe dal verbale di gara, un’idonea custodia dei plichi, vale ancora quanto rilevato dalla Sezione nella citata decisione n. 508/99 , secondo cui la deduzione relativa al fatto che le buste contenenti le offerte non sarebbero state adeguatamente custodite è di per sé irrilevante allorché, come nella specie, non sia stato addotto alcun elemento atto a far ritenere che possa essersi verificata la sottrazione o sostituzione dei pieghi o altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura, in ragione di tale asserito difetto di custodia.

Ora, in assenza di elementi fattuali, anche solo indiziari, atti a far dubitare della veridicità delle circostanze così addotte a verbale deve ritenersi che la custodia delle buste sia stata correttamente assicurata; addurre semplicemente il sospetto, non accompagnato da alcun elemento o indizio probatorio, che la custodia possa essere avvenuta con modalità inidonee non è sufficiente, infatti, a far invalidare le operazioni stesse di gara.

Spetta, infatti, al deducente suffragare le proprie asserzioni con dati, elementi circostanziali o altri elementi sintomatici tali da far ritenere verosimile o, comunque, probabile che la condotta tenuta dall’Amministrazione possa avere dato adito a manomissioni; in mancanza di che, come nella specie, ogni censura in proposito deve ritenersi affetta da assoluta genericità.

A questo riguardo, appare, infine, irrilevante quanto dedotto con scritto depositato solo all’udienza dal patrocinio dell’appellante e non notificato (e che sembra configurare motivo nuovo che, in quanto tale, sarebbe inammissbile in appello); e, cioè, che emergerebbe, dall’originale dell’offerta versata in atti, una significativa differenza tra l’indicazione del ribasso scritta in cifre e quella scritta in lettere, tenuto conto della "differenza di penna tra le scritture che appaiono nelle fotocopie esibite e tenuto conto, altresì, che solo quella parte di scrittura – evidentemente diversa dalle altre parti del foglio – consente l’aggiudicazione alla ditta Barone" (e che ciò giustificherebbe l’acquisizione dell’originale stesso dell’offerta); l’appellante, infatti, non si è riservato di proporre, in proposito, querela di falso, né, a tal fine, ha chiesto termine per operare in tal senso.

Una siffatta valutazione, involgente l’eventuale falsità dell’atto, non compete, infatti, al giudice amministrativo, ma all’AGO; e l’autorizzazione alla proposizione della relativa querela deve essere richiesta allo stesso giudice amministrativo, a tal fine chiedendo assegnazione di apposito termine, ciò che, nella specie, è del tutto mancato.

Da quanto sopra consegue, quindi, il rigetto anche della censura relativa alla conservazione delle buste, dal momento che le operazioni di correzione si sono tenute alla presenza di testimoni e che il contesto generale delle operazioni concorsuali è tale per cui si è avuta una sostanziale unitarietà e contestualità delle operazioni relative alle diverse gare; per cui è dato ritenere che la conservazione degli atti di gara sia stata unitaria fino al momento dell’aggiudicazione (20 aprile).

6) - Appare, poi, infondata anche la censura, che investe il bando di gara, con cui è dedotta l’illegittimità di quest’ultimo nella parte in cui assegna prevalenza al ribasso espresso in lettere.

A parte il fatto che (cfr. la decisione della Sezione n. 466 del 6 maggio 1997) il criterio dell’art. 72 non trova applicazione allorché si tratti di mero errore materiale (tale appare l’errore nella specie), è anche da ritenere che la norma in questione non possa trovare applicazione in procedure in cui la gara non sia – come quelle disciplinate da tale norma – al massimo ribasso, ma sia aggiudicata attraverso il meccanismo, introdotto in un contesto giuridico di molto posteriore, della media delle offerte, atta ad individuare le offerte anomale e comportante l’aggiudicazione all’offerta non anomala che più si avvicina a tale media; in tal caso, infatti, l’offerta più bassa può comportare, se anomala, non un beneficio per la P.A., ma un pregiudizio, potendo condurre all’esclusione di quell’offerta e all’aggiudicazione ad altra recante un ribasso meno favorevole per la stessa Amministrazione.

In tale tipo di gara – quale è quella di specie – deve ritenersi che correttamente, per dirimere eventuali difformità tra offerta in cifra e in lettere, si faccia prevalere, secondo un normale e diffuso canone di logicità e buona Amministrazione, l’offerta espressa in lettere, in quanto manifestazione di una più attenta ponderazione.

7) – E’, infine, inammissibile, perché svolta solo in appello, la censura, formulata nella forma dei motivi aggiunti, che si appunta avverso la mancata esclusione della Ditta Barone per asserito difetto dei requisiti di affidabilità; sono inammissibili, infatti, le censure nuove svolte solo in sede di appello; ciò vale, a maggior ragione, allorché, come nella specie, non emergono circostanze atte a giustificare la tardività della censura e a consentire la rimessione in termini, neppure richiesta.

La censura è, comunque, infondata nel merito, in quanto, a tacer d’altro, le condanne cui fa riferimento l’appellante hanno una portata talmente modesta da non poter precludere l’accesso alla gara (circolazione con veicolo munito di targa di riconoscimento non propria, trasporti abusivi ed inondazione colposa) e da non richiedere alcuna motivazione in merito alle ragioni che non hanno portato alla postulata esclusione.

8) - Quanto all’appello incidentale, poiché ancora pendono ricorsi al TAR avverso le successive operazioni di gara e relativa, rinnovata aggiudicazione alla Ditta Barone, non si può ritenere che il rigetto dell’appello principale faccia venire di per sé meno quello alla definizione dell’appello incidentale stesso.

Questo appare, però, a sua volta infondato.

Le operazioni che avevano comportato l’emergere dell’offerta Comer come la più vicina alla media si erano svolte in una situazione in cui le imprese interessate alla relativa gara erano state correttamente poste in condizione di assistere e conoscere gli esiti provvisori delle operazioni stesse; nel momento in cui, il giorno successivo, gli atti di gara sono stati rivisti su iniziativa di un soggetto controinteressato, era onere del seggio darne preventiva comunicazione alle imprese interessate (prima tra tutte, quella che aveva presentato l’offerta più vicina per difetto alla media) in modo che la stessa potesse avere cognizione nella sua interezza della procedura di apertura delle offerte e di calcolo della media e conseguente individuazione della più favorevole; ciò risponde a un canone di ordinaria trasparenza dell’azione amministrativa e di garanzia della par condicio.

9) – Per tali motivi devono essere respinti l’appello principale e quello incidentale in epigrafe.

Le spese del grado possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato, Sezione quinta, respinge l’appello principale e quello incidentale in epigrafe.

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