Consiglio di Stato - Sezione V - Decisione 12 ottobre 2001 n. 5397 Requisiti
Licitazione privata - Requisiti di partecipazione - Economici - Lettera
di invito - Prescrizione - Presentazione documentazione - Presentazione
dichiarazione sostitutiva - Irrilevante - Presentazione bilanci e
dichiarazione Iva - Necessaria
FATTO
La sentenza appellata
ha accolto il ricorso proposto dalla società Edilfrair Costruzioni
Civili ed Industriali, annullando la deliberazione n. 1014, in data 20
agosto 1997 del commissario straordinario dell’Azienda USL n. 28 di
Vimercate, avente ad oggetto l’aggiudicazione all’impresa
“Domenico De Vivo impianti Tecnologici” dei lavori di
ristrutturazione del presidio Ospedaliero.
- L’appellante deduce
l’infondatezza del gravame.
- La Edilfrair resiste
all’appello, mentre l’amministrazione, pur ritualmente intimata,
non si è costituita in giudizio.
DIRITTO
Con bando di gara
pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 130
del 6 giugno 1997, l’Azienda USL n. 28 di Vimercate indiceva una
licitazione privata per l’aggiudicazione dei lavori concernenti la
ristrutturazione del presidio ospedaliero di Vimercate, per un importo
a base d’asta di lire 4.178.000.000.
Alla
gara partecipavano due imprese: la ditta Domenico De Vivo e la Ditta
Edilfrair S.p.A. Quest’ultima veniva esclusa per avere prodotto, in
luogo della documentazione attestante i requisiti della cifra d’affari
e del costo del personale, una semplice dichiarazione sostitutiva,
coincidente con quella già prodotta in sede di prequalificazione.
Pertanto,
l’appalto veniva aggiudicato alla ditta De Vivo.
Con la
sentenza appellata, il tribunale ha annullato gli atti di gara,
affermando che la documentazione prodotta della Edilfrair soddisfa le
prescrizioni del bando.
Con un
unico motivo di appello la società De Vivo deduce l’erroneità della
sentenza impugnata e l’infondatezza dell’originario gravame.
L’appello
è fondato.
Il
bando di gara, in relazione alla fase di gara riguardante la
prequalificazione delle imprese, richiedeva la presentazione di una
dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà attestante il possesso
dei requisiti riguardanti la cifra d’affari ed il costo per il
personale.
La
lettera d’invito del 10 luglio 1997, indirizzata alle imprese
selezionate dopo la prima fase di qualificazione, al punto 10.5 richiede
la presentazione della “documentazione attestante il possesso dei
sottoindicati requisiti con riferimento all’ultimo quinquennio,
dichiarati in sede di richiesta d’invito:
cifra
d’affari in lavori, derivante da attività diretta o indiretta
dell’impresa, determinata ai sensi dell’art. 4 comma 2, lettera c) e
d) del D.M. 9 marzo 1989 n. 172 non inferiore a 1,5 volte l’importo a
base d’asta.
costo
per il personale dipendente non inferiore a 0,10 della cifra di affari
in lavori richiesta al punto sopra”.
Secondo
la lettera di invito, poi, la mancanza l’irregolarità o
l’incompletezza di alcuno dei documenti è sanzionata dalla lettera
d’invito con l’esclusione”.
Il
significato della prescrizione della lettera di invito, posta a
confronto con la diversa formulazione del bando di gara, non lascia
adito a dubbi interpretativi. Mentre nella fase della prequalificazione
le imprese possono limitarsi a svolgere una dichiarazione relativa al
possesso dei requisiti necessari per la partecipazione, nel successivo
momento, concernente la valutazione delle offerte, i concorrenti devono
documentare il contenuto della precedente dichiarazione.
Infatti,
l’art. 14 del decreto legislativo 406/1991 consente
all’amministrazione di indicare nella lettera d’invito i
“documenti eventualmente da allegare a sostegno delle dichiarazioni
verificabili, fornite dal candidato nella domanda di partecipazione,
sulla capacità economica, finanziaria e tecnica di cui agli art. 20 e
21”.
La norma,
esprimendo un principio generale dell’ordinamento, è applicabile
anche agli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, e
quindi opera nel caso di specie.
È appena il
caso di rilevare, poi, che la disposizione prevale anche sulla norma
contenuta nell’articolo 20 dello stesso decreto legislativo n.
406/1991, il quale fa riferimento, in modo generico, alla dichiarazione
concernente la capacità economica e finanziaria dell’impresa.
Secondo il
tribunale, tuttavia, l’amministrazione è libera di richiedere la
documentazione ritenuta più opportuna, ma deve esprimersi chiaramente e
direttamente, non potendosi imporre al cittadino oneri documentali non
determinati con precisione e comunque ricavabili in base ad
un’operazione di ricostruzione e di interpretazione di disposizioni.
A dire del tribunale, nella
gara in contestazione è mancata una adeguata specificazione dei
documenti da allegare all’offerta, in quanto:
il richiamo al D.M. 9
marzo 1989 n. 172 contenuto nella lettera d’invito ha come scopo
quello di individuare gli elementi da comprovare, e non quello di
specificare i documenti richiesti per dimostrare la cifra d’affari
in lavori;
- la lettera d’invito parla
di cifra d’affari “determinata” e non comprovata ai sensi del
D.M. 9 marzo 1989 n. 172;
- non vengono richiamati i
documenti di cui all’art. 4, comma 5, lettera a) dello stesso
decreto;
- in ogni caso deve essere
preferita una interpretazione finalistica della disposizione in
coerenza con il principio di favore per la più ampia partecipazione
possibile alle gare pubbliche;
- nel concetto di
“documento” possono essere incluse le dichiarazioni sostitutive.
Nessuno
degli argomenti proposti dal tribunale risulta persuasivo.
L’articolo
4 del decreto del Ministro dei lavori pubblici n. 172/1989, richiamato
dalla lettera di invito, stabilisce la seguente disciplina.
“1.
Oltre al possesso dei requisiti di carattere generale, di cui alle
disposizioni vigenti, deve essere comprovato, con riferimento alla data
della domanda, il possesso dei seguenti, concorrenti requisiti.
(…)
b)
cifra di affari globale in lavori realizzata nel quinquennio antecedente
la data della domanda, derivante da attività diretta ed indiretta del
richiedente: l'importo complessivo della cifra di affari deve essere non
inferiore alla somma degli importi di iscrizione richiesti nelle varie
categorie di cui al DM 25 febbraio 1982, n. 770.
(…)
c) la
cifra di affari in lavori relativa alla attività diretta viene
comprovata con la produzione:
-
delle dichiarazioni annuali IVA da parte delle ditte individuali, società
di persone, consorzi di cooperative e consorzi tra imprese artigiane;
- dei
bilanci, con nota di deposito in tribunale, da parte delle società di
capitali o di altri soggetti tenuti alla loro pubblicazione;
d) la
cifra di affari in lavori dell'attività indiretta, in proporzione alle
quote di partecipazione del richiedente, viene comprovata con la
produzione dei bilanci o riclassificazione – ai sensi della legge che
la prevede - dei bilanci delle società di cui all'art. 23-bis della
legge 8 agosto 1977, n. 584, e dei consorzi dei quali l'impresa
richiedente faccia parte, nel caso in cui questi abbiano fatturato
direttamente al committente e non abbiano ricevuto fatture per lavori
eseguiti da parte dei soggetti consorziati.
La
lettera di invito è chiara ed inequivoca nel richiamo compiuto alle
lettere c) e d) della disposizione, ossia alle prescrizioni
espressamente riferite alle modalità di dimostrazione dei prescritti
requisiti.
In tale
contesto, non assume un rilievo particolarmente significativo, la
circostanza che la lettera di invito, richiamando il decreto
ministeriale n. 172/1989, nella parte in cui viene considerata la
cifra d’affari dell’impresa, utilizzi l’espressione
“determinata” e non la diversa formula “comprovata”.
Infatti,
il rinvio è comunque riferito alle norme che regolano le specifiche
modalità attraverso cui dimostrare la capacità tecnica dell’impresa.
Non assume
pregio nemmeno la circostanza che la lettera di invito non richiami i
documenti di cui all’art. 4, comma 5, lettera a) dello stesso
decreto, concernenti la dimostrazione di un adeguato organico.
Infatti,
la stazione appaltante ha facoltà di richiedere la documentazione
riguardante soltanto particolari profili ritenuti in concreto idonei a
fornire una prova della capacità tecnica ed economica del concorrente.
La
prospettiva finalistica indicata dal tribunale, secondo cui, nel
dubbio, le clausole dei bandi di gara, nel dubbio, devono essere
interpretate nel senso di favorire la massima partecipazione dei
concorrenti, pur condivisibile in linea generale, deve essere
coordinata con altri principi, pure di rilievo generale.
In tal
senso, si è chiarito che sono di stretta interpretazione le clausole
del bando di gara o della lettera di invito che
prevedono l'esclusione dalla gara di appalto incidendo sul
contenuto e sulla serietà delle offerte, e
quindi sulla "par condicio" dei partecipanti (Cons. Stato, IV
Sez., 18 giugno 1999, n. 1041).
In
particolare, è necessario individuare un ragionevole punto di
equilibrio fra l’esigenza di garantire la massima partecipazione alla
gara e la protezione delle imprese concorrenti che hanno puntualmente
rispettato le prescrizioni del bando, assumendone tutti gli oneri.
In ogni
caso, poi, la regola di giudizio indicata dal tribunale può trovare
applicazione solo quando la lex specialis di gara presenta carattere
oggettivamente ambiguo.
Nell'interpretazione
delle clausole di un bando di concorso deve darsi prevalenza alle
espressioni letterali in esso contenute, escludendosi ogni procedimento
ermeneutico in funzione integrativa diretta ad evidenziare pretesi
significati inespressi, tali da ingenerare incertezze (Cons. Giust. Amm.
Sic., sez. Giurisdiz., 19 febbraio 1998, n. 52).
In
senso analogo, si è affermato che nella interpretazione delle clausole
di un bando di concorso deve darsi prevalenza alle espressioni letterali
in esso contenute, escludendosi ogni procedimento ermeneutico in
funzione integrativa, diretta ad evidenziare pretesi significati
inespressi, tali da ingenerare incertezze della "lege concursus"
(Cons. Stato, Sez. VI, 10 marzo 1994, n. 291).
Nella
vicenda in esame, invece, la prescrizione della lettera di invito
risulta assolutamente chiara e puntuale.
Non appare
persuasiva nemmeno l’affermazione secondo cui la dichiarazione
sostitutiva soddisfa il requisito formale, in quanto essa costituisce
“documento”.
In
termini generali, la nozione di documento assume un’accezione ampia,
riferita agli strumenti rappresentativi di fatti o di dichiarazioni.
Tuttavia,
quanto meno nell’ambito delle procedure amministrative, non emergono
seri dubbi sulla necessità di distinguere specifici documenti,
espressamente considerati in sede normativa, dalle dichiarazioni
sostitutive eventualmente considerate idonee ad assumere la stessa
efficacia probatoria.
Nel
caso in esame, comunque, la questione teorica riguardante la natura
giuridica del documento non assume alcun rilievo, posto che la lex
specialis di gara indica in modo assolutamente chiaro le modalità,
esclusive, di dimostrazione dei prescritti requisiti di capacità
tecnica ed economica.
Per
completezza, occorre precisare che, nel caso di specie, non può
assumere rilievo la normativa sulla semplificazione amministrativa
introdotta dal D.P.R. n. 403/1998, per due concorrenti ragioni:
detta
normativa è intervenuta dopo lo svolgimento della gara;
in ogni
caso, la parte interessata non ha svolto censure nei confronti della
lettera di invito, per lamentarne il contrasto con la normativa sulla
documentazione amministrativa.
Nel quadro
normativo all’epoca vigente, poi, la portata delle dichiarazioni
sostitutive non era affatto generalizzata, ma risultava circoscritta a
particolari casi, tra i quali non sembrano rientrare le circostanze di
fatto esposte dall’interessato.
La
giurisprudenza richiamata dall’appellato non è pertinente, perché
riguarda le ipotesi di dichiarazioni sostitutive relative alla
iscrizione nell’Albo Nazionale dei Costruttori.
Senza
dire, poi, che, in tale contesto, doveva riconoscersi alle
amministrazioni il potere di richiedere specifica documentazione
attestante il possesso di requisiti essenziali per la partecipazione
alla gara.
Nella
presente controversia, contrariamente a quanto sostenuto
dall’appellata nella propria memoria di discussione, non può
trovare applicazione la disciplina transitoria contenuta nel D.P.R. 25
gennaio 2000, n. 34, riferita esclusivamente alle procedure di appalto
svolte in epoca largamente successiva alla gara in contestazione, che
risulta compiutamente disciplinata dalla normativa previgente.
- Non assume rilievo nemmeno
la circostanza secondo cui la lettera di invito prevede
(all’articolo 15) che, prima della stipulazione del contratto,
l’aggiudicatario è invitato a presentare tutta la documentazione
relativa al possesso delle dichiarazioni sostitutive fatte in sede
di gara.
La
prescrizione non stabilisce affatto una generale facoltà di produrre
dichiarazioni sostitutive, ma si limita a prevedere che, nei soli casi
in cui apposite clausole della lettera di invito riconoscono tale facoltà,
l’aggiudicatario è comunque tenuto a svolgere la necessaria attività
probatoria integrativa.
In
definitiva, quindi, l'appello deve essere accolto, con il conseguente
rigetto del ricorso di primo grado.
Le
spese, come di regola, seguono la soccombenza e sono liquidate in
dispositivo.
Per
Questi Motivi
Il
Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie
l'appello, e, per l'effetto, in riforma dell'impugnata sentenza,
respinge il ricorso di primo grado
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