1. E’ necessario brevemente riepilogare le vicende che hanno preceduto la sentenza oggetto di appello.

Con la lettera-invito del 30.7.1990 entrambe le odierne parti del giudizio sono state invitate, insieme ad altre imprese, a partecipare alla licitazione privata relativa all’appalto per l’esecuzione dei "lavori di realizzazione della strada di collegamento tra la F.V. Tappino - Riccia - Colletorto - S. Giuliano di Puglia - S.S. 376 all’innesto con la strada in corso di realizzazione tra S. Croce di Magliano e la S.S. 87 (Piane di Larino), 1° lotto", bandito dalla Comunità Montana del Fortore Molisano.

L’importo dei lavori è stato determinato in lire 19.583.063.128 e si è previsto che l’aggiudicazione avesse luogo con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quale disciplinato dall’art.24, lettera b), della legge 8.8.1977, n.584, da determinarsi sulla base dei seguenti elementi di valutazione, riportati in ordine decrescente di importanza: a) proposte tecnico-funzionali migliorative; b) prezzo; c) organizzazione esecutiva dei lavori; d) tempo di esecuzione dei lavori.

La lettera-invito stabiliva, altresì, che "l’offerente, nel formulare le proposte di variante concernenti soluzioni tecnico-funzionali migliorative, dovrà attenersi a quanto prescritto dal C.T.A.R. con il voto n.1551/1393 del 16.2.1990 recepito dall’Amministrazione con atto di Giunta n.156 del 21.5.1990, nonché alle ulteriori prescrizioni stabilite con la stessa deliberazione di Giunta", soggiungendo che "l’omissione di uno solo dei documenti, o la mancanza di uno solo dei requisiti prescritti dalla presente lettera d’invito comporta la esclusione dell’Impresa Lodigiani s.p.a. dalla gara".

La procedura si è, invero, svolta sulla base di un progetto esecutivo redatto dall’Amministrazione, assunto quale parametro necessario di riferimento delle offerte, ed in relazione al quale il Comitato Tecnico Amministrativo della Regione Molise (CTAR), con il voto n.1551/1393 espresso nell’adunanza del 16.2.1990, ha pronunciato parere favorevole subordinatamente all’osservanza di alcuni rilievi tecnici. Il progetto è stato approvato dalla delibera della Giunta della Comunità Montana del Fortore Molisano n.156 del 21.5.1990, nella quale si è fatto espresso riferimento al predetto voto del CTAR.

La commissione di gara ha stilato la graduatoria finale, che ha visto la s.r.l. Costruzioni Falcione collocarsi al primo posto, mentre la Impresa Lodigiani s.p.a. ha conseguito il punteggio immediatamente successivo (rispettivamente punti 94,30 e 90,87).

Nel relativo verbale, tuttavia, la stessa commissione ha richiamato l’attenzione dell’Amministrazione sull’opportunità di vincolare l’impresa aggiudicataria con un prezzo a forfait chiuso ed ha inoltre segnalato la necessità che le opere fossero realizzate in accordo con le prescrizioni degli organi tutori e con le buone regole dell’arte, curando, in particolare, l’adozione di alcune cautele, che corrispondevano in larga misura all’esecuzione di alcune opere espressamente richieste dal CTAR.

Con la delibera n.85 dell’1.3.1991 della Giunta della Comunità Montana del Fortore Molisano sono stati approvati i risultati della gara condotta dalla commissione ed è stato aggiudicato l’appalto alla prima classificata s.r.l. Costruzioni Falcione.

Gli atti sono stati impugnati dalla Impresa Lodigiani s.p.a., che ha imperniato il ricorso sulle diversità che l’offerta dell’aggiudicataria avrebbe presentato rispetto al progetto esecutivo redatto dall’Amministrazione e soprattutto sulla carenza di alcuni requisiti strutturali e di alcune opere espressamente richiesti dal CTAR nel suo voto, espresso in senso favorevole anche se condizionato al rispetto dei predetti rilievi tecnici; voto, quest’ultimo, a sua volta richiamato in modo cogente nella stessa lettera-invito.

2. Il T.A.R. ha rilevato che il progetto contenuto nell’offerta della s.r.l. Costruzioni Falcione presentava obiettive difformità rispetto a quello posto a base di gara.

In particolare, il giudice di prime cure ha posto l’accento sulle seguenti carenze, tutte consistenti in altrettante divergenze dell’offerta rispetto ai rilievi enunciati dal CTAR: a) il progetto dell’aggiudicataria in primo luogo non prevedeva l’apposizione dei guardrails lungo i marciapiedi della galleria, mentre la collocazione di opportune barriere era stata richiesta dal CTAR; b) nella galleria collocava solo tre piazzole di sosta in luogo delle quattro indicate dall’organo tecnico regionale; c) lo spessore del calcestruzzo spruzzato nella galleria risultava inferiore alla misura di cm 20 esplicitamente indicata nel predetto voto; d) le centine si sviluppavano solo per il 52 per cento della lunghezza della galleria; e) per il viadotto non si era recepita l’indicazione del CTAR circa l’adozione di un reticolare in fibra a maglia stretta; e) l’offerta mancava infine della valutazione di impatto ambientale, che, pur non richiesta in forma tassativa dal CTAR, comunque si rendeva necessaria perché il progetto prevedeva la collocazione di alcune strutture in aree soggette a vincoli paesistici.

Inoltre, a parere del Tribunale, pur avendo il CTAR auspicato la verifica di una diversa ubicazione dello svincolo di S. Croce di Magliano, il progetto redatto dalla s.r.l. Costruzioni Falcione era comunque gravemente difforme dal progetto esecutivo: la diversa collocazione dello svincolo, invero, avrebbe provocato un assetto incompatibile con le linee essenziali del progetto, essendosi addirittura impegnata un’area eccedente i limiti del lotto indicato dall’Amministrazione.

Queste diversità, secondo il T.A.R., non rientravano nei limiti della proposta di variante al progetto esecutivo, ispirata da soluzioni tecnico-funzionali migliorative, ma si traducevano in obiettive carenze tecniche, le quali non solo lasciavano dubitare della funzionalità complessiva della variante, ma soprattutto non rispettavano le linee guida del progetto. In breve, si sarebbe trattato di un’offerta incompatibile con la lex specialis e con il progetto esecutivo in essa adottato.

Pertanto, pur non sussistendo, secondo il giudice di primo grado, un’esplicita causa di esclusione nella lettera-invito, tali difformità avrebbero obbligato l’Amministrazione ad escludere la partecipante dalla procedura ad evidenza pubblica. Ciò a tutela della par condicio tra gli offerenti, inevitabilmente pregiudicata dall’ammissione di offerte non compatibili con il progetto esecutivo, e dell’interesse pubblico ad una scelta finale che fosse efficiente sul piano tecnico, idonea a salvaguardare le valutazioni di ordine economico ed imparziale nei rapporti con gli altri aspiranti.

Poiché vi era l’obbligo di escludere la s.r.l. Costruzioni Falcione dalla procedura, doveva giudicarsi illegittima anche l’aggiudicazione finale in suo favore.

3. L’appellante ritiene che i profili di diversità del proprio progetto rispetto a quello approvato dall’Amministrazione, oltre che comuni agli altri progetti in gara, non siano tali da viziare le operazioni della commissione.

L’argomento decisivo è quello che si trae dal metodo di aggiudicazione prescelto: la valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa abbraccia, oltre agli aspetti economici del progetto, anche quelli tecnici e di specifica funzionalità.

La gara, ancorché ricondotta formalmente alla specie della licitazione privata, è caratterizzata da un’ampia valutazione discrezionale dell’Amministrazione appaltante, la quale deve accertare la soluzione tecnica migliore tra quelle presentate, attribuendo per essa congruo punteggio. Nel caso di specie, del resto, la lex specialis prevedeva espressamente la redazione di proposte di variante con soluzioni tecniche alternative, sicché il progetto dell’offerente necessariamente doveva divergere da quello esecutivo, proprio al fine di sperimentare idee ed accorgimenti tecnico-esecutivi tali da soddisfare gli interessi dell’Amministrazione. In sostanza, i profili di diversità, lungi dal risolversi in vizi di legittimità dell’offerta e dal comportarne addirittura l’esclusione, sarebbero stati il proprium della procedura e l’aspetto sul quale la commissione avrebbe opportunamente rivolto le proprie attenzioni.

Lo spostamento in sede diversa dello svincolo di S. Croce, d’altra parte, sarebbe stato eseguito per rispettare le indicazioni del CTAR e nessun elemento pregiudizievole sarebbe dovuto derivarne per la partecipante, la cui solerzia e puntualità viceversa meritava il punteggio assegnatogli dalla commissione. Sicché la sentenza appellata su questo punto sarebbe anche incorsa in una grave contraddizione.

Infine, l’auspicio formulato dalla commissione circa l’introduzione di alcune modifiche in fase esecutiva non testimoniava affatto della illegittimità rilevata dal T.A.R.: l’adattamento ulteriore era, piuttosto, frutto anch’esso del peculiare criterio di aggiudicazione prescelto e non a caso era stato formulato in termini assolutamente generici, "qualunque sia l’impresa appaltatrice".

4. L’appellata Impresa Lodigiani s.p.a. ha resistito all’appello, riportandosi agli stessi argomenti utilizzati dal giudice di prime cure.

Ha anche proposto appello incidentale, nel quale ha nuovamente dedotto gli altri motivi del ricorso di primo grado assorbiti dal Tribunale.

5. La presente controversia si incentra nella valutazione del progetto presentato dall’odierna appellante, onde accertare se i profili tecnici ed operativi non strettamente corrispondenti a quelli del progetto esecutivo approvato dall’Amministrazione siano tali da restare assorbiti nella nozione di variante tecnica per la proposta di soluzioni alternative e migliorative, testualmente consentita dalla lettera-invito, o se essi si traducano in difformità tali da rendere l’offerta non compatibile con il modello posto a base della gara.

In breve, si tratta di stabilire se le diversità puntualmente enunciate dal giudice di primo grado corrispondano a mere modifiche in miglioramento del progetto esecutivo o se valgano a configurare un progetto del tutto diverso o comunque non rispettoso delle linee essenziali pretese dalla stazione appaltante o carente di accorgimenti ed opere indispensabili.

Le opposte tesi delle parti rispecchiano i due opposti punti di vista e si collegano al metodo di valutazione adottato nel caso di specie dall’Amministrazione. Sicché, per un verso, l’appellante pone l’accento sull’ampia discrezionalità che spetta all’Amministrazione nella verifica dell’offerta economicamente più vantaggiosa e sulla libertà progettuale rimessa ai partecipanti. Per altro verso, l’appellata rileva che anche a questo criterio ripugna la possibilità dell’aggiudicazione a chi abbia redatto un progetto difforme e che, oltretutto, la procedura de qua non appartiene alla species dell’appalto-concorso, nel quale effettivamente la scelta dell’aggiudicatario coincide con la scelta della soluzione tecnica più convincente. La gara contestata, prosegue l’appellata, è invece una licitazione privata ed in essa la discrezionalità dell’Amministrazione aggiudicatrice nella valutazione della variante tecnica avrebbe dovuto osservare limiti ben più penetranti.

6. La procedura in oggetto è contraddistinta dall’adozione del metodo di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, così come introdotto nell’ordinamento dall’art. 24, lettera b), della legge n.584 del 1977.

Esso presuppone la valutazione congiunta delle componenti economiche dell’offerta insieme alle componenti tecniche e, più precisamente, attinenti alla qualità complessiva del progetto proposto. Nel caso in esame, la valutazione delle proposte tecnico-funzionali migliorative costituiva l’elemento dell’offerta per cui si era previsto il maggior punteggio, ma ad essa si accompagnava anche la valutazione del prezzo, dell’organizzazione esecutiva e del tempo di esecuzione dei lavori.

Questo istituto, di origine comunitaria, ha progressivamente ridotto le diversità tra le procedure di appalto-concorso e quelle di licitazione privata, nel segno dell’omogeneizzazione delle forme di aggiudicazione di pubblici appalti che, anziché collegarsi all’automatica valutazione della convenienza economica, su base meramente quantitativa, si fondano sulla comparazione tra il dato economico ed il dato tecnico. Per questo limitato aspetto, colgono nel segno le osservazioni del ricorrente circa l’importanza delle varianti tecniche migliorative ai fini dell’identificazione dell’aggiudicatario dell’appalto (sull’assimilabilità all’appalto-concorso della licitazione privata con offerta economicamente più vantaggiosa, v. Cons. Stato, sez. V, 11 dicembre 1995, n.1694).

L’offerta economicamente più vantaggiosa è stata caratterizzata da un’evoluzione della disciplina comunitaria ed interna che ha introdotto alcune precise limitazioni al potere discrezionale dell’amministrazione nell’esame delle offerte. Questo criterio, invero, affida alla commissione un apprezzamento discrezionale molto penetrante, per il quale si richiede la fissazione di opportune regole di esercizio: la scelta dell’offerta più vantaggiosa richiede in primo luogo che l’amministrazione enunci nel bando di quali elementi terrà conto per l’attribuzione dei relativi punteggi ed in quale ordine di importanza; in secondo luogo che siano specificati i parametri numerici di valutazione degli elementi (v. oggi l’art. 21, comma 3, della legge 11 febbraio 1994, n.109).

Si tratta di forme procedurali che restringono la sfera della discrezionalità, riducendo correlativamente l’ambito del merito insindacabile ed atteggiandosi quali regole esterne per l’apprezzamento dell’amministrazione in concreto.

Sotto la vigenza del predetto art.24 della legge n.584 del 1977 poteva ammettersi l’utilizzo del criterio di aggiudicazione in esame anche al di fuori dell’appalto-concorso vero e proprio, in cui si affida la progettazione esecutiva direttamente ai concorrenti. In mancanza di ostacoli di ordine letterale, la norma esprimeva un metodo compatibile con un tipo di gara in cui l’Amministrazione, avendo già approvato il progetto esecutivo, lo assume a base della procedura e lascia ai concorrenti la possibilità di apportarvi limitate varianti, secondo un modello definito "gara su progetto aperto", che combina insieme elementi propri della licitazione privata ed elementi dell’appalto concorso.

A quest’ultima fattispecie, a ben vedere, può ricondursi la procedura oggetto del presente giudizio.

Ciò premesso, possono ribadirsi anche in questo caso le conclusioni cui la Sezione è recentemente addivenuta sia in materia di appalto-concorso che in materia di licitazione privata e secondo le quali è tutt’altro che estranea ad una procedura ad evidenza pubblica regolata dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa una fase di valutazione preliminare dei progetti presentati dagli offerenti, finalizzata ad accertare eventuali carenze tecniche.

L’eventuale positivo accertamento di carenze e/o significative difformità tecniche rispetto al progetto base ben potrà essere seguito da un provvedimento di non ammissione alla gara. L’esclusione, in tale ipotesi, è riconducibile ad un potere-dovere dell’Amministrazione, sicché non è esatto assorbire all’interno della valutazione tecnica insindacabile della commissione quei difetti che implicano una vera e propria inadeguatezza del progetto, collocandolo al disotto di una soglia minima di idoneità tecnica (v. Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 2000, n.2884; id., 6 dicembre 1999, n.812; v. anche Cons. Stato, sez. IV, 2 aprile 1997, n.309, che ha ritenuto illegittima l’offerta consistente non già in una variante migliorativa delle modalità esecutive dell’opera, ma in diversa ideazione dell’opera stessa).

7. Il progetto proposto dalla s.r.l. Costruzioni Falcione presenta obiettive difformità che lo rendono incompatibile con quello approvato dall’Amministrazione. Le singole carenze progettuali già enunciate dal Tribunale non rispettano i limiti della nozione di variante migliorativa e si sostanziano in una violazione di alcune delle cautele espressamente richieste dal CTAR nel suo voto favorevole e divenute essenziali a causa del rinvio che è stato espressamente fatto nella lettera-invito.

L’inidoneità tecnica del progetto-offerta avrebbe dovuto indurre la commissione ad escludere la partecipante, per affidare l’appalto ad altra concorrente.

L’eccedenza dei profili di diversità del progetto-offerta dalla nozione di variante è comprovata, in primo luogo, dall’obiettiva inosservanza di alcune tra le cautele richieste, senza possibilità di equivoci, dall’organo tecnico consultivo. Così, ad es., la collocazione delle barriere all’interno della galleria e l’identificazione di un numero minimo di quattro piazzole al suo interno costituiscono prescrizioni tecniche che non si prestano ad un’interpretazione suscettibile di varie soluzioni funzionali, ma sono oggettivamente verificabili. Ed, in particolare, esse assumono un rilievo decisivo, perché sono state comprese tra le modifiche obbligatorie alla cui osservanza è stato subordinato il rilascio del voto favorevole, assurgendo perciò alla dignità di aspetti essenziali del progetto.

Per dimostrare che una modifica al progetto-base rientra nella nozione di variante e che assolve ad una funzione migliorativa, l’offerente è tenuto in primo luogo a precisare le ragioni tecniche che hanno richiesto l’adattamento proposto e la concreta variazione della singola prescrizione progettuale. In secondo luogo, egli è tenuto a provare che le novità siano tali da garantire l’efficienza del progetto e da salvaguardare quelle particolari esigenze che la stazione appaltante vuole proteggere con l’adozione della singola prescrizione derogata.

Nel caso di specie, l’appellante avrebbe dovuto dimostrare (già in sede di gara o quantomeno nella successiva sede processuale) che l’inosservanza di alcune delle specifiche cautele imposte dal CTAR non avrebbe affatto pregiudicato gli obiettivi che esse erano destinate a conseguire. Tuttavia, l’appellante non ha fornito questa duplice e peculiare prova, limitandosi ad affermare che la complessiva funzionalità del progetto avrebbe giustificato le suddette diversità.

Del resto, anche se alle partecipanti era richiesto di offrire nei progetti-offerta apporti tecnici migliorativi, nondimeno la procedura si è dispiegata sulla base di un progetto esecutivo che, una volta approvato, ha lasciato minori spazi alle varianti dei partecipanti rispetto a quanto accade in una procedura di appalto-concorso. E’, questa, una circostanza che indubbiamente conforta le esposte conclusioni.

Né può ridursi il significato precettivo della clausola della lettera-invito che impone di osservare le variazioni progettuali elencate dal CTAR, sostenendo che l’unico vincolo per il progetto finale sarebbe stato quello relativo allo svincolo di S. Croce di Magliano.

Il chiaro significato della clausola de qua è, invero, quello di adeguare l’intero originario progetto a tutti i rilievi tecnici cui il CTAR ha sottoposto l’emissione del voto positivo. Sicché, pur potendo eventualmente censurarsi la scelta finale sotto il profilo della chiarezza delle enunciazioni, l’insieme delle prescrizioni contribuisce a caratterizzare il progetto esecutivo approvato dalla giunta ed a delinearne gli aspetti essenziali ed inderogabili.

8. L’appello della Società Costruzioni Falcone è, dunque, infondato e dev’essere respinto, mentre l’appellata sentenza va confermata.

9. Poiché soccombente, l’appellante dev’essere condannato a rimborsare all’appellata Impresa Lodigiani s.p.a. le spese processuali del presente grado di giudizio, come liquidate in dispositivo.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione rigetta l’appello.