Consiglio di stato - Sezione IV - Decisione 22 marzo 2005 n. 1231

Contratti della Pubblica Amministrazione - Anomalia - Verifica anomalia - Accertamento incongruità della singola voce - Non necessariamente rilevante nella valutazione complessiva.

1. Il ricorso in appello n. 11224/2003 proposto dall’Impresa ***** s.r.l. riguarda la licitazione privata indetta dall’ANAS con bando del 17/4/02 per appalto di costruzioni stradali, da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso.

2. L’impresa Europa strade viene esclusa dalla gara, per anomalia dell’offerta, da apposita Commissione tecnica.

Viene, invece, ammessa la controinteressato Impresa *****  che, in mancanza di altri concorrenti, risulta aggiudicataria in data 8/5/03.

3. La soc. Europa strade ricorre al Tribunale amministrativo regionale del Lazio per violazione e falsa applicazione dell’art. 21, comma 1 bis, della L.n. 109/94 e dell’art. 30 Dir. CEE 97/37 e della lex specialis di gara.

4. Il T.A.R. accoglie il ricorso, con sentenza n. 12701/03, giudicando fondate le censure che ritenevano non motivato il respingimento delle giustificazioni relative a:

a) mano d’opera(illegittimamente la Commissione avrebbe fatto riferimento alle tabelle di Potenza anziché a quelle di Bari);

b) analisi(la Commissione non avrebbe analiticamente motivato in ordine ai chiarimenti forniti);

c) Voci di prezzo "Conglomerati cementizi"(la Commissione avrebbe contestato il costo del personale e non l’organizzazione del personale della ditta, di cui ha preso atto);

d) Voci di costo "Mezzi d’opera"(i costi di trasporto sarebbero stati indicati dal momento che la ditta noleggiatrice aveva messo la clausola"trasporto franco cantiere").

L’attendibilità dell’offerta, poi, non sarebbe stata valutata nella sua globalità.

5. La Impresa ******** Costruzioni appella dapprima il dispositivo di sentenza, sostenendo l’inammissibilità delle censure proposte perché attinenti al merito, la loro infondatezza e l’infondatezza delle censure sul bando per violazione dell’art. 21 della L.n. 109/94.

Deduce, poi, avverso la sentenza n. 12701/03 i seguenti motivi di appello:

Error in iudicando- Inammissibilità delle censure proposte in I grado- Violazione e falsa applicazione dell’art. 21, comma 1 bis, della l.n. 109/94 e dell’art. 30 dir. CEE 93/97. Eccesso di potere.

Le censure svolte in I grado sarebbero di merito e, pertanto, inammissibili, non trattandosi di aspetti di manifesta irrazionalità e travisamento dei fatti.

Inoltre, per quanto riguarda la manodopera, era incontestato che l’appalto dovesse svolgersi a Bari: da qui l’esigenza di utilizzare le tabelle salariali di Bari.

Per quanto riguarda la voce "Scavo di sbancamento" la censura sarebbe stata inammissibile perché attinente al merito, mentre per la voce "Impianto di produzione" la censura sarebbe stata inammissibile ed infondata.

Per la voce "Conglomerato cementizio" le ricorrenti non sarebbero riuscite a dimostrare la presenza di un numero congruo di figure professionali che avrebbero affiancato l’opera del manovale.

Sarebbe, poi, infondata la censura di mancata valutazione globale dell’offerta.

6. Controricorre la soc. *********** strade, proponendo altresì appello incidentale.

Sostiene che le censure della Impresa *********** sarebbero infondate e inammissibili e non dimostrerebbero che le censure accolte dal T.A.R. attengano al merito. Invero, il Tribunale avrebbe rilevato solo la incongruenza e la irrazionalità delle motivazioni addotte dalla Commissione tecnica.

La maggiorazione di 14 centesimi per la manodopera non sarebbe contestata, venendo solo censurato l’uso della tabella di Potenza.

Con l’appello incidentale, poi, si ripropongono i motivi del ricorso di I grado.

7. L’Impresa appellante produce due memorie difensive, a sostegno delle proprie tesi.

8. Anche la soc. *********** strade produce memoria, sostenendo l’improcedibilità dell’appello della soc. *********** perché non in regola con gli obblighi contributivi e, quindi, non in grado di stipulare un contratto.

9. Con il ricorso n. 896/04 l’ANAS s.p.a. impugna la medesima sentenza n. 12701/03 del T.A.R. del Lazio, Sez.III, deducendone l’erroneità per quanto riguarda i seguenti punti:

- per la voce manodopera, per la quale è stata utilizzata la tabella di Potenza anziché di Bari, si rileva che il luogo di esecuzione deve essere indicato nel bando(art.80 D.P.R. n. 554/99) e che detta indicazione è vincolante. L’utilizzazione della tabella di Potenza avrebbe portato ad una sottostima del valore della manodopera;

- il Tribunale sarebbe entrato nel merito delle scelte dell’amministrazione.

10. Controricorre la soc. *********** strade, unitamente alla ditta ***********, sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza delle censure mosse dall’ANAS.

11. Le parti hanno prodotto memorie difensive a sostegno delle proprie difese.

12. Entrambi i ricorsi sono stati inseriti nei ruoli d’udienza del 28 ottobre 2004 e trattenuti per la decisione.

1. Con sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. III, n. 12701/03, è stato accolto il ricorso proposto dalla Soc. *********** strade e dalla ditta individuale *********** geom. Francesco, in proprio e quali imprese della costituenda A.T.I., con mandante la indicata società, con il quale erano stati impugnati gli atti relativi alla verifica delle offerte anomale in licitazione privata per l’appalto di lavori stradali e del conseguente provvedimento del responsabile del procedimento di esclusione dell’offerta delle medesime.

Avverso detta sentenza hanno prodotto appello principale(ric. n. 11224/03) l’impresa geom. *********** costruzioni, risultata aggiudicataria della gara in questione e controricorso ed appello incidentale la soc. *********** strade unitamente alla ditta individuale *********** geom. Francesco.

Ha, altresì, prodotto appello l’ANAS(ric. n.896/2004).

2. Attesi gli evidenti motivi di connessione i due appelli indicati in epigrafe vengono riuniti ai fini di un’unica decisione di merito.

3. Il primo ricorso in appello(ric. n.11224/03) è infondato nei sensi e nei limiti che saranno di seguito illustrati.

3.1. L’art. 21 comma 1 bis della L.n. 109 del 1994, nel disciplinare il giudizio di anomalia delle offerte negli appalti di lavori pubblici, stabilisce che le offerte devono essere corredate, sin dalla loro presentazione, da giustificazioni relative alle voci di prezzo più significative, indicate nel bando di gara o nella lettera d’invito, che concorrono a formare un importo non inferiore al 75% di quello posto a base d’asta. Il bando o la lettera d’invito devono precisare le modalità di presentazione delle giustificazioni, nonché indicare quelle eventualmente necessarie per l’ammissibilità delle offerte. Ove l’esame della giustificazioni richieste e prodotte non sia sufficiente ad escludere l’incongruità della offerta, il concorrente è chiamato ad integrare i documenti giustificativi ed all’esclusione potrà provvedersi solo all’esito della ulteriore verifica, in contraddittorio.

3.2. In ordine alle modalità della verifica di anomalia che va svolta dalla stazione appaltante, occorre osservare che:

la valutazione dell’anomalia ha carattere assoluto e non relativo(C.S., V Sez., n. 675/00);

la verifica deve riguardare la totalità delle voci per le quali il bando o la lettera d’invito richiede le giustificazioni(C.S., VI sez., n. 6217/01);

deve esservi corrispondenza fra il motivo di esclusione e la giustificazione, con conseguente impossibilità di ritenere incongrua un’offerta per un motivo diverso da quello che aveva indotto a chiedere il chiarimento(C.S., IV Sez., n. 4409/03);

le voci di prezzo ritenute incongrue devono riguardare una parte significativa delle lavorazioni, tale da incidere sull’offerta nel suo complesso, determinandone un giudizio globale di inattendibilità(C.S., VI Sez., n. 707/00; n. 6217/01);

il giudizio finale deve essere un giudizio globale e sintetico dell’attendibilità dell’offerta nel suo insieme.

3.4. Va, ancora, osservato che l’attività di verifica dell’anomalia assume connotati di discrezionalità tecnica, dovendo essere condotta una analisi su elementi di natura tecnica che presenta, o può presentare in relazione a talune voci, margini di opinabilità( cfr. dec. n. 6217/01 cit.).

La discrezionalità tecnica che connota l’operato della stazione appaltante impone la necessità che il giudizio finale di anomalia o meno dell’offerta sia congruamente e dettagliatamente motivato, dando conto di tutti gli elementi dell’offerta e delle ragioni di attendibilità o meno dei singoli elementi e dell’offerta nel suo insieme.

L’obbligo di motivazione, poi, si impone non solo nel caso di giudizio finale negativo, ma anche nel caso di giudizio finale positivo e tanto sia in ossequio all’obbligo generale di motivazione dei provvedimenti amministrativi, sia a tutela, negli appalti, della par condicio dei concorrenti(cfr. C.S. VI Sez., n. 4502/00; n. 6217/01 cit.).

Al riguardo, è stato osservato come anche dopo l’affermarsi della nota elaborazione giurisprudenziale in tema di sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica e l’utilizzo della consulenza tecnica d’ufficio, anche nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, quale strumento di ausilio per verificare il corretto esercizio della discrezionalità tecnica, pur tuttavia, nell’ambito della giurisdizione su interessi legittimi, il sindacato giudiziale sulla discrezionalità tecnica va condotto nei limiti del vizio dell’atto amministrativo, come denunciati dalle parti, e, dunque, sempre riferito ad un provvedimento che si espone a censure di carattere tecnico. Pertanto, il sindacato giudiziale sulle scelte tecniche non può che essere un riesame dell’operato dell’amministrazione e, dunque, una verifica che l’Amministrazione abbia esercitato i propri poteri secondo criteri di logica, congruità, ragionevolezza , corretto apprezzamento dei fatti. Sicchè, ove il giudizio tecnico sia mancato, da parte dell’amministrazione, essendosi la stessa limitata ad una motivazione apparente od incongrua, il giudice amministrativo non può supplire a ciò, ma deve invece limitarsi al sindacato estrinseco dell’atto amministrativo, accertandone la carenza di motivazione(cfr. dec. n. 6217 cit.).

3.5. Facendo applicazione di tali principi al caso di specie, va osservato che:

il giudizio sull’anomalia dell’offerta nella gara di appalto di opere pubbliche costituisce una tipica valutazione tecnico- discrezionale dell’Amministrazione, sindacabile solo ove presenti errori di fatto, aspetti di manifesta irrazionalità o evidenti contraddizioni logiche(C.S., V Sez., n. 345/00 e n. 5886/00; IV Sez., n. 1715/97);

le valutazioni dell’Amministrazione costituiscono, secondo il riportato orientamento, espressione di un potere di natura tecnico- discrezionale, di per sé insindacabile in sede giurisdizionale, salva l’ipotesi in cui le valutazioni stesse siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione;

il giudice amministrativo non invade la sfera riservata all’Amministrazione, che è e rimane di merito, anche quando rilevi la chiara incongruità della motivazione posta a base dell’apprezzamento dell’anomalia(C.S., IV sez., n. 1172/99; 4409/03), in quanto la necessità di tutela effettiva degli interessi economici dei partecipanti impone e l’esigenza di non creare pregiudiziali zone franche per l’operato dei soggetti pubblici, impongono di estendere comunque il sindacato di legittimità sull’attività amministrativa fino alla massima profondità compatibile con i confini della giurisdizione disegnati dalla Costituzione dal nostro ordinamento(C.S., V sez., n. 1247/01; IV sez., n. 4409/039;

in questa prospettiva, erra l’appellante principale nel ritenere l’inammissibilità delle censure svolte da parte ricorrente in I grado, dal momento che la verifica dell’anomalia, in quanto costituente valutazione attinente al merito dell’esercizio di una potestà discrezionale della Pubblica amministrazione non è sindacabile, in sede di legittimità, se non per aspetti di manifesta irrazionalità e travisamento dei fatti, ritenuti non ricorrenti nella fattispecie, in quanto la discrezionalità amministrativa, come si è già detto, non sfugge, aprioristicamente, al sindacato del giudice amministrativo, essendo al contrario censurabile nell’ipotesi valutazioni affette da manifesta illogicità o fondate su insufficiente motivazione.

E’ questa seconda ipotesi quella, ad avviso del Collegio, ricorrente nella fattispecie, nell’ottica correttamente precisata nella sentenza impugnata, ove il giudice amministrativo non si è sostituito all’Amministrazione nelle scelte discrezionali alla stessa riservate, ma si è limitato a constatare un difetto di motivazione in ordine alle ragioni della esclusione della ditta ricorrente, rimanendo così all’interno dei limiti riservati alla giurisdizione di legittimità(cfr. C.S., IV sez., n. 1172/99). Sul merito delle singole censure, si osserva quanto segue:

a) le ragioni di esclusione della ditta ricorrente per quanto riguarda la voce "mano d’opera" sono state ritenute illegittime per violazione di quella regola generale vigente in materia di valutazione di anomalia secondo cui, data la natura di procedimento in contraddittorio, deve esservi corrispondenza fra motivo di esclusione e la giustificazione, con conseguente impossibilità di ritenere incongrua un’offerta per un motivo diverso da quello che aveva indotto a chiedere il chiarimento(C.S., IV sez., n.4409/03).

Le argomentazioni del giudice di I grado vanno, ad avviso del Collegio, condivise, in quanto l’oggetto del contraddittorio e le ragioni di esclusione non sono, come emerge dalla documentazione di causa, coincidenti, dal momento che la richiesta di chiarimento riguardava la maggiorazione di 14 centesimi relativa alla voce "mano d’opera", mentre l’esclusione fa riferimento ad una errata individuazione di tabelle per la manodopera, sicchè deve ritenersi accertato il contrasto con l’art. 21, comma 1 bis, della L.n. 109/94.

L’amministrazione, invero, ove avesse ritenuto di estendere l’ambito del contraddittorio, avrebbe ben potuto farlo, contestando nuovi rilievi alla ditta offerente e richiedendo nuove giustificazioni, senza chiudere il procedimento prima di avere ricevuto risposta al riguardo.

b) Le ragioni di esclusione per le voci "Scavo di sbancamento" e "Fornitura materiali per il rilevato" sono state analogamente ritenute illegittime in quanto non espresse in base ai chiarimenti forniti rispetto agli specifici motivi di contestazione, oggetto di contraddittorio, bensì in base a nuovi e diversi elementi di contestazione, così come emerge dalla documentazione di causa, sicchè anche in questo caso valgono le considerazioni svolte sub a), che consentono di aderire alle conclusioni del primo giudice.

c) Le ragioni di esclusione per le voci "conglomerato cementizio" sono state ritenute illegittime in quanto, a fronte dell’oggetto del contraddittorio("L’ATI inserisce quale operatore del vibratore ad ago il manovale in luogo dell’operaio specializzato") e dei chiarimenti offerti al riguardo dall’ATI concorrente l’Amministrazione ha impostato la propria negativa determinazione sulla mancanza di supporti probatori circa il congruo numero di figure professionali tra cui inserire il personale in grado di impartire disposizioni al manovale e verificarne il lavoro svolto, sulla erroneità del mancato calcolo di tale figura nell’ambito dell’analisi relativa alla lavorazione in questione e sulla ammissione da parte dell’ATI dell’errore commesso, attraverso la minimizzazione dell’onere tramite compensazione economica per eccesso commesso in fase di gara.

Si ritiene, anche sotto tale profilo, di dover condividere l’operato del primo giudice che ha giustamente rilevato come, a fronte delle contestazioni effettuate e della risposta fornita, l’oggetto della verifica si era circoscritto alla organizzazione del personale di cantiere dell’ATI, sicchè, in assenza di specifiche indicazioni negli atti regolatori di gara, è a questa che avrebbero dovuto fare riferimento le ragioni di esclusione.

Poiché, al contrario, nessun appunto era stato svolto a detta organizzazione, la contestazione diveniva illegittima, ma altresì infondata in quanto non era esatto che l’ATI non avesse fornito elementi probatori al riguardo8se ne poteva, tuttalpiù, contestare la insufficienza o l’inidoneità).

d) Le ragioni di esclusione per la voce"mezzi d’opera- impianto di produzione di conglomerato bituminoso" sono state ritenute illegittime in quanto, come risultante dalla documentazione di causa, gli oneri di trasporto non sono stati indicati perché l’offerta commerciale della ditta noleggiatrice conteneva l’espressa clausola "trasporto franco cantiere".

Il T.A.R. ha ritenuto che la clausola suddetta fugasse ogni dubbio al riguardo e che l’Amministrazione fosse incorsa in un errore di fatto.

Al riguardo, premessa la sindacabilità di tale censura avanti al giudice amministrativo, nei limiti generali precedentemente indicati, va rilevato come il motivo di appello al riguardo formulato, che si fonda sulle voci di costo che sarebbero state omesse dall’ATI nella formulazione dell’offerta, sia non congruente con i motivi di annullamento individuati dal T.A.R., nonché con le ragioni di esclusione formulate dall’amministrazione (mancata giustificazione dei costi di trasporto dell’impianto). Il motivo va, pertanto, ritenuto infondato.

d) Da ultimo, viene censurata la parte di sentenza impugnata che ha ritenuto fondata la doglianza di ordine generale proposta dalle ricorrenti, concernente la mancata considerazione dell’attendibilità o meno dell’offerta nel suo insieme, in quanto sarebbe mancata una valutazione complessiva dell’offerta presentata dalle ditte ricorrenti ed in particolare una puntuale considerazione dell’incidenza sulla stessa valutazione complessiva degli elementi non ritenuti adeguatamente giustificati.

Ritiene l’appellante che con l’enucleazione delle voci di prezzo più significative, la disarticolazione della globalità dell’offerta risulti solo apparente, in quanto sarebbe da presumere che quelle voci, sulle quali vengono richieste al concorrente ulteriori elementi di giudizio, incidano sulla serietà ed affidabilità dell’intera offerta.

Il Collegio, pur nella consapevolezza che, sul punto, stanno emergendo orientamenti diversi, ritiene tuttavia di condividere la conclusione cui è pervenuta la sentenza appellata, confermando precedenti orientamenti giurisprudenziali. Se, infatti, è vero che ai sensi dell’art. 21 comma 1 bis della L.n. 109/94 le giustificazioni relative all’offerta anomala devono riguardare le "voci di prezzo più significative" che concorrono a formare l’offerta, ciò non vuol dire che i singoli prezzi debbono essere giustificabili in se’ e per se’, a prescindere dalla loro incidenza sulla offerta complessiva. Nella interpretazione del dato normativo non può, infatti, trascurarsi che la ratio cui è preordinato il meccanismo di verifica della offerta anomale è pur sempre la piena affidabilità della proposta contrattuale(cfr., in termini, C.S., V Sez., n. 707/00 e 5836/00; VI Sez., n. 2908/00, 6217/01 e 157/02).

4. Per quanto sopra esposto, l’appello n. 11224/03 va rigettato e, per l’effetto, va confermata la sentenza impugnata.

Il rigetto dell’appello principale esime il Collegio dall’esaminare il ricorso incidentale.

5. Con il ricorso n. 896/2004 l’ANAS impugna la medesima sentenza del T.A.R. Lazio, III sez., n. 12701/03, deducendo quali motivi di ricorso l’erroneità della medesima per quanto riguarda l’accoglimento delle censure relative alla voce "mano d’opera" e alla mancata considerazione dell’offerta nella sua totalità, nonché per quanto riguarda la reiezione della eccezione di inammissibilità del ricorso per essere volto a censurare l’esercizio di un’attività tecnico discrezionale, non potendo il giudice amministrativo sostituirsi all’amministrazione in valutazioni di merito alla stessa riservate.

Le censure proposte corrispondono ad analoghe censure già esaminate e respinte nel precedente ricorso, con argomentazioni che si intendono qui richiamate al fine di pervenire al rigetto anche del presente ricorso d’appello.

6. In conclusione, per le considerazioni che precedono i ricorsi in appello qui riuniti vengono entrambi rigettati, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in complessivi Euro 3000 a carico di ciascun appellante, al netto d’I.V.A. e dei contributi previsti per legge.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione IV- previa riunione dei medesimi, rigetta i ricorsi in appello indicati in epigrafe.

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa