Consiglio di stato - Sezione IV - Decisione 5 agosto 2005 n. 4196

Contratti della Pubblica Amministrazione - Appalti pubblici - Verifica anomalia - Oggetto - Tutti gli elementi dell'offerta e tutte le giustificazioni - Motivazione del giudizio di anomalia - Essenziale ai fini del sindacato giurisdizionale - limiti del sindacato giurisdizionale.

FATTO

Con i due ricorsi proposti in primo grado la ********, quali componenti della costituenda ATI con mandataria la ******** Costruzioni, impugnavano la determinazione della stazione appaltante ANAS di ritenere anomala l’offerta da loro presentata in seno alla licitazione privata per l’affidamento in Campania dei lavori di ammodernamento e adeguamento al tipo IB delle norme CNR/80- Tronco n.1- Tratto 5- Lotto dal km.44 + 100 al km. 47+800 (svincolo Contursi incluso) Autostrada Salerno- Reggio Calabria mediante offerta di prezzi unitari e valutazione delle offerte anomale ai sensi dell’art. 30 comma 4 della Direttiva CEE 93/37 e individuazione delle offerte anomale a mezzo dei criteri indicati dall’art. 21 bis L.109/1994.

Le offerte presentate erano in numero di 13; la soglia di anomalia era del 23,476%; le offerte con ribasso superiore alla soglia erano quella della ********- ********Costruzioni generali (25,960%), della ********Costruzioni- ********(25,181%), della ********Costruzioni- ******** costruzioni (24,787%), della Grandi lavori ******** (24,710%).

Le offerte della ******** e della ********Costruzioni venivano ritenute dalla commissione per la verifica delle anomalie prive dei giustificativi richiesti dalla lettera di invito e le giustificazioni ritenute non soddisfacenti.

Al contrario, i giustificativi della ******** venivano ritenuti soddisfacenti e rimessi ad una seconda commissione tecnica, che esprimeva valutazione negativa successiva.

Con i due ricorsi la ATI attuale appellante deduceva una serie di vizi procedurali, sostenendo che le lamentate illegittimità avrebbe privato la medesima della aggiudicazione in suo favore. Venivano dedotti vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili.

Il raggruppamento aggiudicatario proponeva ricorso incidentale, con il quale contestava l’ammissione alla gara della ricorrente, denunciando in capo alla medesima la carenza del possesso del requisito della cifra di affari in lavori prescritta.

Il giudice di primo grado dichiarava inammissibile il secondo ricorso autonomo, respingeva il primo, unitamente ai motivi aggiunti, dichiarava la inammissibilità del ricorso incidentale.

Con l’atto di appello vengono dedotte le  censure di violazione e falsa applicazione di legge  ed eccesso di potere sotto vari profili.

Si deduce la ingiustizia della sentenza, che ha ritenuto legittima la istituzione e la valutazione di una seconda commissione tecnica per la valutazione delle giustificazioni delle offerte anomale, svuotando di contenuto la fase prevista dalla normativa nazionale e comunitaria.

L’amministrazione, inoltre, non aveva tenuto conto di tutte le ragioni giustificative; si era limitata al mero calcolo matematico della soglia di anomalia, senza prendere in considerazione il livello di anomalia delle offerte applicata in appalti analoghi, ben superiori.

Si ripropongono nuovamente i vizi di irragionevolezza, illogicità, difetto di motivazione, erronea considerazione degli elementi di fatto.

L’appellante, quindi, descrive le richieste di precisazioni, unitamente alle risposte fornite dal raggruppamento, relativamente a: mezzi d’opera, offerte commerciali, pali di grande diametro, analisi acciaio in barre e acciaio in barre sotterraneo, analisi di scavo in galleria, analisi di scarico in cantiere dell’esplosivo, di scavo in galleria e sbancamento in materie di qualsiasi natura, di tubo in vetroresina e tubo in vetroresina iniezione, di strutture in acciaio corten.

Si contestano le conclusioni raggiunte dal primo giudice in ordine alle valutazioni tecniche effettuate dalla commissione tecnica.

Con ulteriore motivo di appello si ripropongono le censure relative all’illegittimo operato della commissione, che ha natura di collegio perfetto e che non poteva, pertanto, operare con un numero inferiore al plenum.

Si è costituito l’ANAS, che chiede rigettarsi l’appello perché infondato. Si è costituita ********spa, chiedendo dichiararsi la inammissibilità del ricorso e comunque il rigetto. Si l’Anas che la ********spa rappresentano l’intervenuto fallimento della ********spa.

Alla udienza di discussione del 31 maggio 2005 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.In primo luogo, va osservato che, nonostante il fatto che in sede di giudizio sia l’amministrazione appaltante che la controinteressata abbiano rappresentato e documentato l’avvenuto fallimento della mandante ********spa, questo non rileva, in difetto di apposita dichiarazione del procuratore della parte colpita dall’evento interruttivo, ai fini della eventuale interruzione del giudizio.

La interruzione del processo a seguito della perdita della capacità della parte costituita si verifica soltanto quando il procuratore della parte stessa dichiari in udienza o notifichi alle altre parti l’evento interruttivo (Consiglio di Stato, IV, 17.7.1997, n.123). Non esiste infatti in materia fallimentare alcuna deroga al principio di cui all’art. 300 c.p.c. (richiamato in quanto applicabile dall’art. 24 L.1034/1971, che però richiama il sistema previsto dal codice di rito) secondo il quale la interruzione del giudizio a seguito di tale perdita di capacità si verifica solo se e quando il procuratore della parte stessa lo dichiari in udienza, trattandosi di istituto, la interruzione, disposto in ragione del diritto di difesa.

2. Né, in ordine alla dichiarazione di fallimento, può accogliersi la richiesta, formulata dalla società ********spa di improcedibilità del ricorso per carenza di legittimazione ad agire, a causa dell’intervenuto fallimento della società Gico Costruzioni spa in quanto, a parte la rilevanza eventualmente soltanto dalla data del fallimento (sentenza n.1218/2004 del 15.12.2004 del Tribunale fallimentare di Roma) con permanenza dell’interesse per il tempo precedente, ai sensi dell’art. 25 comma 2 d.lgs. 19.12.1991 n.406, il fallimento di una delle mandanti, anche se intervenuto prima della aggiudicazione, non influisce sulla valutazione delle offerte e della capacità tecnica ed economica delle imprese facenti parte del raggruppamento (tra tante, ord. Consiglio di Stato, V, 27.6.1997, n.1232; sentenza C. Stato, IV, 20.3.2001, n.1675).

3.Con l’atto di appello (e producendo apposita consulenza tecnica di parte di cui l’ANAS contesta la tempestività di deposito) parte appellante deduce la ingiustizia della sentenza impugnata, in quanto ha rigettato la richiesta di consulenza tecnica di ufficio sulla valutazione delle giustificazioni delle offerte anomale.

Deduce la irragionevolezza, illogicità, erronea considerazione degli elementi di fatto, rilevante difetto di motivazione in ordine alle valutazioni effettuate dall’amministrazione appaltante sulle giustificazioni presentate in sede di gara.

Riproduce, quindi, tutte le richieste di precisazioni avanzate all’ATI ********, le determinazioni della commissione tecnica, della commissione istituita per apprezzare i giustificativi e le risposte fornite dal raggruppamento.

Tali passaggi (da pagina 35 a pagina 79 dell’atto di appello) sono riportati in relazione a: 1)mezzi d’opera; 2) offerte commerciali; 3)pali di grande diametro; 4)analisi-acciaio in barre e acciaio in barre sotterraneo; 5)scavo in galleria; 6)scarico in cantiere dell’esplosivo; 7)scavo in galleria e sbancamento in materie di qualsiasi natura; 8)tubo in vetroresina; 9)tubo in vetroresina-iniezione; 10)strutture in acciaio corten.

In materia non può non osservarsi che il metro di valutazione adottato dalla amministrazione nell’esame delle giustificazioni delle offerte anomale costituisce il principale e pressoché esclusivo profilo di legittimità del procedimento di verifica suscettibile di sindacato giurisdizionale, poiché il giudice amministrativo non può addentrarsi nel merito dei giudizi espressi dalla commissione di gara circa le giustificazioni fornite dai singoli partecipanti (in tal senso, Consiglio di Stato, V, 30 settembre 2002, n.5061).

In tema di appalti pubblici, la verifica delle offerte anomale- da compiere in relazione a tutti gli elementi costitutivi dell’offerta e alle giustificazioni fornite al riguardo dal concorrente al fine di saggiarne la congruità rispetto alla prestazione dovuta- è un sub-procedimento che formalmente ha un preciso e distinto rilievo rispetto al procedimento di evidenza pubblica diretto alla aggiudicazione, anche se ad esso collegato. La motivazione della valutazione effettuata circa l’anomalia dell’offerta in una gara di appalto costituisce l’elemento decisivo ai fini della verifica giurisdizionale, in quanto permette un controllo sulla logicità della stessa, senza possibilità, tuttavia, in linea di principio, per il giudice amministrativo di sostituirsi alla p.a. e di trasmodare nelle determinazioni che appartengono al merito della azione amministrativa.

Il giudizio, che si atteggia alla stregua di espressione di discrezionalità tecnica, può limitarsi al controllo formale dell’iter logico seguito nell’attività amministrativa se ciò appare sufficiente per valutare la legittimità del provvedimento impugnato e non emergono elementi tali - in caso di riscontrata insufficienza, incongruità e macroscopica illogicità della scelta - da giustificare una ripetizione, secondo la tecnica del sindacato intrinseco delle indagini specialistiche. Tale sindacato può anche consistere ove ciò sia necessario ai fini delle operazioni tecniche sotto il profilo della correttezza quanto a criterio tecnico e procedimento applicativo, fermo restando che esula dal compito del giudice il riesame delle autonome valutazioni dell’interesse pubblico compiute dall’amministrazione sulla base delle cognizioni tecniche acquisite (C. Stato, V, 11.11.2004, n.7346).

Nella specie, parte appellante non ha dedotto e in realtà neanche rappresentato come tali, vizi di manifesta o macroscopica illogicità o insufficienza della valutazione tecnica, ma ha in sostanza reiterato le medesime contestazioni di cui alle giustificazioni, riproponendo in sostanza l’oggetto del contraddittorio sviluppatosi in sede pre-processuale sulle giustificazioni.

Se deve ritenersi ammesso il sindacato anche intrinseco del giudice amministrativo su scienze specialistiche in limitate ipotesi, sia in sede di giurisdizione esclusiva che in sede di legittimità, per la materia de qua, tale intervento è ancora più limitato dalla considerazione che la normativa comunitaria ha voluto rafforzare il contraddittorio in fase procedimentale e pre-processuale, ritenendolo non solo una alternativa alla risoluzione giurisdizionale della controversia, ma anche una più appropriata (tecnicamente) modalità di risoluzione.

La normativa comunitaria e la posizione della Corte di Giustizia in materia, che ha ritenuto non conforme il diritto nazionale che stabiliva un contraddittorio anticipato, impongono un contraddittorio successivo di tipo tecnico sulla serietà, pertinenza e congruità delle offerte che siano state identificate come sospette.

Ne consegue che la risorsa del sindacato giurisdizionale, seppure non esclusa, deve, di regola, limitarsi alla mera legittimità e controllo dell’atto adottato dalla amministrazione all’esito del procedimento relativo alla valutazione delle giustificazioni delle offerte anomale.

In sede di verifica della anomalia delle offerte presentate negli appalti di lavori pubblici, il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica non può sfociare nella sostituzione dell’opinione del giudice (e a maggior ragione, della parte) a quella espressa dall’organo amministrativo ove tale opinione, pur se non condivisa sul piano soggettivo in dipendenza della fisiologica opinabilità che connota la interpretazione e applicazione di scienze non esatte, non venga considerata errata sul piano della tecnica, essendo compito primario del giudice verificare se il potere amministrativo sia stato esercitato con un utilizzo delle regole tecniche conforme a criteri di logicità, congruità, ragionevolezza e corretto apprezzamento dei fatti (in tal senso, C. Stato, VI, 3 maggio 2002, n.2334).

La adeguatezza delle giustificazioni addotte dall’impresa in ordine al carattere anomalo dell’offerta costituisce oggetto di discrezionalità tecnica della commissione di gara sindacabile solo sul piano della logicità e coerenza e della veridicità dei presupposti di fatto; pertanto non è sufficiente contrapporre  alla verifica  effettuata dall’amministrazione una propria autonoma valutazione, senza individuare (ma addirittura senza prospettare, il che spinge la censura ai limiti della inammissibilità) elementi oggettivi dai quali desumere in maniera indubitabile la illogicità o incoerenza della valutazione dell’amministrazione.

4.Va rigettata altresì la censura, già respinta in prime cure, con la quale si lamenta la duplicazione e contraddittorietà di pareri tecnici, quello della Commissione verifica anomalie e quello della Commissione tecnica per le specifiche valutazioni.

La lamentata contraddittorietà deve escludersi, attesa la differenza di parametro e di oggetto dei giudizi delle due commissioni: il primo atteneva ai profili tecnico-formali di completezza e di rispondenza astratta alle richieste dell’Anas (in sostanza, di ammissibilità delle giustificazioni), mentre il secondo atteneva alle valutazioni di merito (in sostanza, la fondatezza sostanziale delle giustificazioni) effettuate a seguito della istruttoria per la valutazione delle offerte anomale.

D’altronde, né l’art. 21 comma 1 bis L.109/1994, né, nella specie, le prescrizioni di gara, prevedono che nella fase in contraddittorio le giustificazioni dell’anomalia di una offerta in una pubblica gara siano fornite in unica soluzione e pertanto legittimamente la Commissione (o più commissioni) può procedere a successivi approfondimenti (di diversa natura) nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia.

5.Sono da rigettarsi anche le censure con le quali parte appellante si duole della violazione del principio in materia di collegi perfetti, in quanto nella specie, la commissione tecnica avrebbe effettuato le valutazioni finali in difetto del plenum dei suoi componenti (con quattro invece che con cinque).

Certamente il Collegio condivide il generale principio secondo cui la commissione giudicatrice di una gara di appalto costituisce un collegio perfetto, che quindi deve operare con il “plenum” dei suoi componenti, quanto meno nelle fasi in cui l’organo è chiamato a fare scelte discrezionali, rispetto alle quali si configura l’esigenza che tutti i suoi componenti offrano il loro contributo ai fini di una corretta formazione della volontà collegiale, potendosi al più consentire la deroga al principio di collegialità per le attività preparatorie, istruttorie o strumentali vincolate. La commissione giudicatrice di gare di appalto costituisce un collegio perfetto che deve operare con il plenum e non con la semplice maggioranza dei suoi componenti (Consiglio di Stato, VI; 2.2.2004, n.324).

Tuttavia, nella specie, non può non considerarsi che non si trattava di commissione aggiudicatrice, ma solo di organi serventi, con finalità istruttoria, rispetto ai compiti del responsabile del procedimento, soggetto deputato per legge (art. 89 d.P.R. 554/1999 in combinato disposto con l’art. 21, comma 1, L.109/1994) alla valutazione delle offerte anomale.

6.Per le considerazioni sopra svolte, l’appello va respinto.

Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, così provvede:

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa