Consiglio di stato - Sezione V - Decisione 29 novembre 2005 n. 6772

Appalti pubblici - Anomalia - Ati costituenda - Offerta - Verifica di anomalia - Richiesta di giustificazione - Giustificazioni sottoscritte dalla sola capogruppo - Giustificazioni inammissibili - Ragioni (Articolo 21, comma 1-bis - Legge 109/94)

FATTO

1. La provincia di Salerno ha indetto una gara per l’affidamento della progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di ampliamento e completamento sulla s.p. n. 417 Aversana 2° stralcio, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, determinato mediante offerta a prezzi unitari al netto degli oneri per l’attuazione dei piani di sicurezza e delle spese di progettazione esecutiva, con la precisazione che “con riferimento alla valutazione dell’anomalia si avrà riguardo ai seguenti elementi: economicità dei procedimenti di costruzione, soluzioni tecniche e produttive, condizioni particolarmente favorevoli”. Il bando di gara richiedeva, a pena di esclusione, che le imprese partecipanti inserissero nella busta “C” le giustificazioni dei prezzi offerti relativi a tutte le voci della lista categorie dei lavori e forniture per l’esecuzione dei lavori precisando che per le offerte da parte della ATI costituende e non ancora costituite l’offerta sia sottoscritta da tutte le imprese. Con nota di chiarimenti 18.7.2003 i concorrenti venivano informati che, ai fini della formulazione dell’offerta, doveva tenersi conto delle seguenti norme in sede di progettazione esecutiva: nuova mappa sismica regionale che classifica l’area in oggetto come zona sismica di seconda categoria e con grado di sismicità S=9 e coefficiente di intensità sismica pari a 0.07; - nuova normativa in materia di barriere stradali.

1.1. All’esito delle sedute del 28 agosto e del 2 settembre 2003, la commissione indicava nel 36% la soglia di anomalia, e rilevava che le offerte di quattro concorrenti, tra cui l’ATI fra R.C.M. Costruzioni, Brancaccio Costruzioni e GECOPREM e la costituenda ATI Co.Ge.Nu.Ro., risultata poi aggiudicataria, oltrepassavano la soglia di anomalia. In sede di valutazione delle giustificazioni entrambe sono state ritenute congrue dal R.U.P e la gara è stata aggiudicava provvisoriamente all’ATI costituenda fra la CO.Ge.NU.RO. - Procaccini Anna e Co.SAN. srl. - Edil Strade di Terriaca Donato - Centro Sud Prefabbricati srl.

2. Avverso l'aggiudicazione hanno prodotto ricorso R.C.M. Costruzioni s.r.l. e GECOPREM s.r.l. deducendo i seguenti motivi: 1) violazione della lex specialis e dell’art. 21 della l. n. 109/1994 in quanto l’ATI controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per non aver presentato con l’offerta le giustificazioni dei prezzi relativi a tutte le voci della lista delle categorie di lavorazioni e forniture per l’esecuzione dei lavori, richiesta dal bando a pena di esclusione; 2) eccesso di potere per difetto di istruttoria ed illegittimità del parere di congruità in quanto le giustificazioni addotte dalla costituenda ATI controinteressata sono state sottoscritte solo dalla capogruppo e non dalle mandanti; 3) eccesso di potere per illogicità e difetto di motivazione in quanto il giudizio di congruità del R.U.P. non conterrebbe alcuna motivazione; 4) violazione dell’art. 21 della l. n. 109/1994 ed eccesso di potere per difetto dei presupposti in quanto l’ATI controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per mancata presentazione delle giustificazioni, sia in sede di offerta che in sede di richiesta aggiuntiva; 5) eccesso di potere per difetto di istruttoria ed illogicità del parere di congruità in quanto le giustificazioni addotte dalla Co.Ge.Nu.Ro. sarebbero generiche ed indeterminate.

2.1 Innanzi al primo giudice si sono costituite la provincia di Salerno, opponendosi all’accoglimento del gravame siccome infondato e l’ATI Co.Ge.Nu.Ro. controinteressata, che ha proposto ricorso incidentale, deducendo una serie di motivi di violazione della direttiva CEE 93/37, dell’art. 21 della l. n. 109/1994 e della lex specialis in quanto l’ATI ricorrente non avrebbe offerto giustificazioni adeguate e quindi avrebbe dovuto essere esclusa.

2.2 Il Tar della Campania ha respinto l’istanza cautelare con ordinanza n. 383/04, annullata in sede di appello con ordinanza n. 2846/04, sul rilievo che “le giustificazioni successive non risultano sottoscritte da tutte le imprese del costituendo raggruppamento”.

2.3 Con provvedimento del 6/9/04, il R.U.P. ha comunicato alle concorrenti la riapertura del procedimento di aggiudicazione e poi, in data 9/9/04, ha annullato gli atti di gara limitatamente al provvedimento di aggiudicazione definitiva (n. 1116 del 24/4/04) ed al verbale di aggiudicazione provvisoria, invitando l’aggiudicataria provvisoria a produrre giustificazioni integrative dei prezzi offerti, sottoscritte da tutte le partecipanti al raggruppamento.

2.4 Avverso tali atti le ricorrenti R.C.M. Costruzioni S.r.l. e GECOPREM s.r.l. hanno proposto motivi aggiunti, notificati l’1/10/04 e depositati il 4/10 successivo, deducendo le seguenti doglianze: 1) violazione dell’art. 21 della l. n. 1034/1971 e dell’art. 388 cp. in quanto l’amministrazione avrebbe dovuto attendere la decisione di merito in presenza dell’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato; 2) e 5) violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990, dell’art. 21 della l. n. 109/1994 e dell’art. 89 del DPR. n. 554/1999 ed eccesso di potere per difetto dei presupposti, di istruttoria e di motivazione in quanto, a seguito della richiamata ordinanza cautelare, l’amministrazione avrebbe dovuto escludere l’ATI controinteressata e non invitarla a regolarizzare la propria posizione, anche perché eventuali giustificazioni successive non possono sanare la carenza di quelle originali che imporrebbe l’esclusione dalla gara; 3) e 4) violazione dell’art. 21 della l. n. 109/94 e dell’art. 7 della l. n. 241/90 ed eccesso di potere per illogicità manifesta e difetto di istruttoria e di motivazione in quanto l’annullamento degli atti di gara, disposta senza motivazione e senza comunicazione dell’avvio del procedimento, colpisce solo i verbali di aggiudicazione provvisoria e definitiva, senza coinvolgere il giudizio di congruità delle offerte formulato dal RUP.

3. Con la decisione impugnata la Sezione di Salerno del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania accoglieva il ricorso principale ed i motivi aggiunti, proposti da R.C.M. Costruzioni, la Brancaccio Costruzioni spA. e la GECOPREM srl., e respingeva il ricorso incidentale proposto dalle imprese Co.Ge.Nu.Ro. srl., ditta Procaccini Anna, ditta Edile Strade di Terriaca Donato, srl. Co.Bas e srl. Centro Sud Prefabbricati.

3.1 Ad avviso del Collegio la mancata sottoscrizione delle giustificazioni richieste dalla stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, da parte di tutte le imprese che hanno dichiarato di volersi costituire in ATI. in caso di aggiudicazione, non costituisce una irregolarità sanabile ex post ma rappresentata causa di esclusione dalla gara, in mancanza di un centro unitario di imputazione degli interessi delle varie imprese. Respinta l’eccezione di tardività del ricorso incidentale, il Tar Salerno lo rigettava ne merito per inammissibilità delle relative censure dato il carattere tecnico-discrezionale della valutazione del R.U.P, il cui sindacato è precluso al giudice di legittimità, qualora immuni da vizi logico-giuridici, come nella specie.

4. Nei confronti della decisione proponevano appello, con atti di analogo contenuto le ditte Co.SAN. srl., Edil Strade di Terriaca Donato e Procaccini Anna (n. 961/2005) e le ditte Co.Ge.Nu.Ro. srl., Co.SAN. srl., Centro Sud Prefabbricati srl., Edil Strada di Terriaca Donato e Procaccini Anna (n. 962/2005) per i seguenti motivi: 1) violazione della direttiva CE 93/37 e dell’art. 21-bis comma 1, l. 109/94 nonché della lex specialis della gara: all’Amministrazione poteva chiedere ulteriori precisazioni anche se quelle presentate mancavano di sottoscrizione. 2) contraddittorietà, violazione della direttiva CE 93/37 e dell’art. 21-bis comma 1, l. 109/94: le giustificazioni integrative spiegano un’offerta già specificata nella sua totalità e si estendono alle imprese del gruppo che non le hanno sottoscritte. 3) omessa valutazione di un punto decisivo della controversia: la Co.Ge.Nu.Ro. è incorsa in errore scusabile causa richiesta di giustificazioni indirizzata dalla provincia esclusivamente alla mandataria. 4) omessa valutazione di un punto decisivo della controversia e violazione della direttiva CE 93/37 e dell’art. 21-bis comma 1, l. 109/94: non erano inammissibili le censure nei confronti dell’operato del RUP che aveva ritenuto idonee le giustificazioni dell’ATI RCM circa la congruità dell’offerta, benché prive delle caratteristiche dell’opera.

5. Si sono costituite la RCM Costruzioni e società Brancaccio Costruzione e CECOPREM con controricirso ed appello incidentale. Nel contro ricorso sono state analiticamente confutate le eccezioni del primo grado e nell’appello incidentale sono stati riproposti i motivi del ricorso incidentale in primo grado: 1) violazione della lex specialis dell’art. 21 della l. n. 109/1994: l’ATI CoGeNuRo non aveva corredato l’offerta con le giustificazioni delle voci di prezzo più significative. 2) illogicità, carenza di motivazione e illegittimità derivata: il giudizio di congruità del RUP manca di motivazione sulla congruità dell’offerta delle imprese facenti capo all’ATI Co.Ge.Nu.Ro. 3) violazione dell’art. 21 comma 1-bis della l. n. 109/1994: mancano le giustificazioni aggiuntive richieste in sede di verifica dell’anomalia. 4) insufficienza d’istruttoria e illogicità del parere di congruità: le giustificazioni dell’ATI CoGeNuRo sono generiche e non basate su dati reali. 5) violazione dell’art. 21 l. n. 1034/1971 e dell’art. 388 c.p.: gli atti oggetto dei motivi aggiunti di primo grado sono in contrasto con l’ordinanza di questo Consiglio che avrebbe imposto all’Amministrazione di non provvedere sino alla decisone in merito del ricorso. 6) carenza di istruttoria e violazione della legge n. 241/1990: la provincia ha aggravato il procedimento dopo la decisione cautelare di questo Consiglio. 7) violazione dei principi generali sull’autotutela e degli artt. 7 e segg. l. n. 241/1990. 8) violazione della legge n. 109/1994 e dell’art. 89, DPR n. 554/99 e dei principi che regolano la scelta del contraente.

5.1 La provincia di Salerno si è costituita in giudizio, chiedendo l’accoglimento dell’appello principale e l’inammissibilità dell’appello incidentale. Nella successiva memoria del 19 aprile 2005, RCM ha ulteriormente esposto le proprie ragioni ed ha riproposto in via incidentale i motivi del ricorso di primo grado dichiarati assorbiti dalla sentenza: Nella successiva memoria del 22 aprile 2205 Cosan ha confutato i motivi dell’appello incidentale.

DIRITTO

1) Gli appelli devono essere riuniti e decisi con un’unica pronuncia per evidenti motivi di connessione soggettiva e oggettiva. Gli appelli sono infondati, vanno respinti e va confermata la decisione di primo grado. Correttamente, infatti, la sentenza impugnata, in accoglimento del ricorso proposto da R.C.M. Costruzioni, Brancaccio Costruzioni e GECOPREM, ha annullato l’aggiudicazione provvisoria 30 dicembre 2003 dell’affidamento alle imprese odierne appellanti (Co.Ge.Nu.Ro. s.r.l. quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. fra le ditte Procaccini Anna, Edil Strade, Co.SAN. s.r.l., Centro Sud Prefabbricati) della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di ampliamento e completamento sulla s.p. n. 417 Aversana 2° stralcio (nonché i verbali di gara dal n. 1 al n. 7 e il parere di congruità reso dal R.U.P.).

2) Va precisato, in punto di fatto, che dopo l’esaurimento della fase di valutazione delle offerte delle concorrenti, il presidente della gara, con nota 4 settembre 2003, n. 531/AA.GG. aveva trasmesso al R.U.P. le offerte e le relative giustificazioni delle A.T.I. Co.Ge.Nu.Ro. ed R.C.M.. Quest’ultimo, dopo aver convocato i rappresentanti del nucleo di progettazione dell’opera (nota 9 ottobre 2003, n. 19181), ha richiesto all’A.T.I. Co.Ge.Nu.Ro. la giustificazione dei prezzi offerti in sede di gara basate sull’economicità del procedimento di costruzione, sulle soluzioni tecniche adottate, sulle condizioni dell’offerente, rilevato che, dall’esame della documentazione, i prezzi offerti sono corredati da approfondite analisi ma non da giustificazioni conformi alle prescrizioni normative (nota 29 ottobre 2003, n. 4719).

2.1) Sul ricorso istaurato da R.C.M., seconda classificata nella gara di che trattasi, che ha sostenuto l’onere della stazione appaltante di escludere l’offerta A.T.I. Co.Ge.Nu.Ro. perché priva di giustificazioni, il Tar Salerno ha respinto la domanda cautelare, ritenute sufficienti le giustificazioni presentate dall’Ati aggiudicataria, mentre questo Consiglio, in sede di accoglimento dell’appello cautelare ha osservato che “le giustificazioni successive non risultano sottoscritte da tutte le imprese del costituendo raggruppamento”. La provincia di Salerno che, con determina 22 aprile 2004, n. 1116 aveva assegnato la gara all’A.T.I. Co.Ge.Nu.Ro., ha pertanto disposto la riapertura del procedimento (nota 3 settembre 2004), l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva e del verbale di aggiudicazione provvisoria (determina 9 settembre 2004, n. 389/AA.GG) ed ha invitato tutte le partecipanti e l’aggiudicataria a produrre le giustificazioni integrative sottoscritte da tutti i soggetti note 13 e 14 settembre 2004).

2.2) La sentenza impugnata ha annullato l’aggiudicazione della gara all’A.T.I. Co.Ge.Nu.Ro. per violazione della par condicio, ritenuta l’equivalenza della mancata sottoscrizione delle future mandanti all’assenza di giustificazioni integrative richieste in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta. È seguita l’illegittimità del procedimento istaurato dalla Provincia di Salerno successivamente all’ordinanza cautelare n. 2846/2004 di questo Consiglio.

3) La decisione è contestata, nei primi due motivi d’appello, sotto l’aspetto che la mancanza di giustificazioni integrative produrrebbe l’esclusione della concorrente dalla gara, stante l’equiparazione dell’assenza di sottoscrizione di tutte le imprese partecipanti alla cositutenda A.T.I. all’assenza di giustificazioni e sotto l’aspetto dell’impossibilità di estendere a tutte le imprese del costituendo raggruppamento le giustificazioni integrative fornite e sottoscritte dall’impresa indicata come futuro capogruppo.

3.1) Precede, nell’ordine logico l’esame della questione relativa alla validità delle giustificazioni integrative fornite e sottoscritte dalla sola impresa capogruppo qualora l’associazione temporanea non sia ancora costituita - oggetto del secondo motivo - e di quella, strettamente connessa, inerente la possibilità di estenderle anche alle imprese future mandanti, salva l’esclusione della partecipante dalla gara, per assenza di giustificazioni integrative, che nella specie non poteva neppure essere pronunciata, sia perché l’irregolarità delle giustificazioni integrative non equivale ad assenza di giustificazioni, sia perché la Provincia di Salerno aveva riaperto il procedimento di acquisizione delle giustificazioni integrative da parte di tutte le imprese partecipanti al raggruppamento, come si afferma nel primo motivo.

3.2) La giurisprudenza di questo Consiglio (Cons. Stato, V, 25 febbraio 2003, n. 1012) ha precisato che solo successivamente al conferimento del mandato con rappresentanza da parte delle singole imprese ad una di esse sussiste l'attribuzione alla mandataria del potere rappresentativo dei diritti e degli interessi propri di tutte le imprese associate e del raggruppamento nel suo complesso, mentre nella fase in cui le imprese partecipanti all'associazione temporanea si limitano a sottoscrivere congiuntamente l'offerta e si vincolano alla costituzione formale del raggruppamento ciascuna di esse conserva autonomia di determinazione in mancanza del vincolo di solidarietà previsto dall’art. 13, co. 2, l. n. 109/1994. Solo successivamente alla costituzione, infatti, l’impresa capogruppo e mandataria è l'unica interlocutrice dell'ente appaltante, cui vanno imputate le dichiarazioni negoziali (offerte, promesse, accettazioni, impegni e simili) rese in nome e per conto delle altre imprese partecipanti alla riunione (Cons. Stato, V, 17 marzo 2003, n. 1384; V, 5 febbraio 1993, n. 240), mentre prima di tale momento rimane integra l’autonomia negoziale delle imprese mandanti e il loro potere-dovere di autovincolarsi autonomamente rispetto all’impresa mandataria.

Nella specie, le giustificazioni richieste dal R.U.P. con la nota 9 ottobre 2003, n. 19181 concernevano l’attività delle imprese componenti la riunione nel suo insieme, perché incentrate su una serie di elementi (economicità del procedimento di costruzione, soluzioni tecniche adottate, condizioni dell’offerente) proprie di tutte le imprese componenti il gruppo e non la sola capogruppo. Comportavano pertanto un’autonoma manifestazione di volontà di parte di costoro che può essere supplita dalla capogruppo solo nel momento successivo alla costituzione del raggruppamento, ma non lo poteva non nel momento antecedente, allorchè sono state rese dalla Co.Ge.Nu.Ro. con la nota 15 novembre 2003.

Anche se le giustificazioni rese dalla partecipante alla gara ai sensi dell'art. 21 comma 1 bis l. n. 109/1994 per la valutazione delle offerte anomale non hanno di per sé natura negoziale, non può negarsi il loro carattere di manifestazione di volontà che concorre a dare vita all’offerta nel suo insieme, che come tale deve provenire da un soggetto autonomamente capace di formularle. Capacità che, nel caso di raggruppamento ancora da costituire, non può essere ravvisata in capo alla sola capogruppo, ma esige la partecipazione di tutti i soggetti che saranno chiamati a costituire il futuro raggruppamento.

Correttamente, pertanto, la prima decisione ha ritenuto di non poter estendere alle altre imprese che non le hanno sottoscritte le giustificazioni fornite e sottoscritte dalla sola impresa Co.Ge.Nu.Ro. (ancorché indicata quale capogruppo del futuro raggruppamento).

3.3) Secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio (sez. V, 21 novembre 2003, n. 7615; sez. VI, 8 aprile 2004, n. 1999) le giustificazioni preliminari, quand'anche richieste, a norma dell'art. 21 comma 1 bis l. n. 109 del 1994, quale anticipato corredo documentale dell'offerta, non assurgono a requisito di partecipazione alla gara a pena di esclusione delle offerte non documentate, venendo in rilievo la mancata documentazione solo in via eventuale, nella fase successiva quella della verifica di anomalia, se ed in quanto l'offerta ne risulti sospetta.

In mancanza della possibilità di estendere alle altre imprese le deduzioni ed osservazioni della impresa capogruppo, ancora correttamente la decisione impugnata ha considerato che la mancata sottoscrizione delle integrazioni da parte delle future mandanti equivaleva a mancata presentazione delle giustificazioni.

La mancata sottoscrizione equivale infatti ad impossibilità di imputare le integrazioni alle altre imprese partecipanti al gruppo, che ne determina la nullità per violazione degli artt. 21 comma 1 bis della legge n. 109/1994 e 30 n. 4 della direttiva n. 93/37 in quanto inidonee a garantire la valutazione dell'anomalia delle offerte, da svolgersi in contraddittorio fra stazione appaltante ed impresa concorrente, successivamente all'apertura delle buste ed indipendentemente dalle giustificazioni previamente fornite in sede di presentazione dell'offerta (Cons. Stato, sez. IV, 21 gennaio 2003, n. 232).

3.4) E’ infatti pacifica l’autonomia dalle giustificazioni previamente fornite in sede di presentazione dell'offerta rispetto a quelle integrative, richiesta dalla stazione appaltante successivamente all’apertura delle buste a giustificazione dell’anomalia, la cui verifica da luogo ad un apposito subprocedimento, incentrato sulla presentazione dei chiarimenti, precisazioni e degli eventuali elementi giustificativi dell'offerta onde assicurare il rispetto dei principi comunitari, della libertà di concorrenza e della "par condicio" dei concorrenti, nonché di quelli di legalità, imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, sanciti dall'art. 97, cost., nell'ambito dei quali trovano adeguata tutela anche gli interessi delle ditte le cui offerte sono state sospettate di anomalia (Cons. sez. IV, 6 luglio 2004, n. 5013; 4 febbraio 2003, n. 546).

Nell’ambito di siffatto subprocedimento, il difetto di un requisito essenziale nelle giustificazioni integrative prescritto a pena di nullità preclude loro di svolgere la funzione prevista dalla legge: l’impossibilità di imputarne la provenienza a tutte le imprese del futuro raggruppamento implica infatti la mancanza dell’elemento indispensabile per il contraddittorio fra imprese e stazione appaltante e radica l’assunto dell’impugnata decisione circa l’identità fra assenza di giustificazioni e nullità delle stesse.

3.6) La sentenza è da confermare anche nella parte in cui ha ritenuto contraria alla par condicio dei concorrenti la riapertura del sub procedimento di acquisizione delle giustificazioni integrative ad opera della Provincia di Salerno dopo l’ordinanza n. 2846/2004 di questo Consiglio.

La possibilità di sanare la nullità delle dichiarazioni dei partecipanti alla gara è soggetta al limite della tutela dei terzi interessati all’aggiudicazione della medesima, quali sono le altre imprese successivamente qualificatesi e le cui offerte erano ab initio regolari e non viziate.

La riammissione alla gara del costituendo raggruppamento Co.Ge.Nu.Ro. e la valutazione delle giustificazioni integrative avrebbe infatti precluso alla ricorrente in primo grado R.C.M. la possibilità di aggiudicarsi la gara, cagionandole uno svantaggio difforme ai precetti di par condicio.

4) Degli ulteriori motivi d’appello, il terzo è infondato e il quarto è inammissibile.

4.1) Qualora l’associazione temporanea di imprese partecipi alla gara nella modalità del raggruppamento ancora da costituire, destinataria delle comunicazioni è l’impresa mandataria, cui compete, in quanto capogruppo, la sottoscrizione del contratto.

Correttamente la Provincia di Salerno ha avvertito della necessità delle giustificazioni integrative, l’appellante Co.Ge.Nu.Ro., che non può dolersi del mancato avviso anche alle altre imprese chiamate a costituire il gruppo.

4.2) Non potendo poi essere aggiudicataria della gara di che trattasi, l’appellante Co.Ge.Nu.Ro. non ha interesse a dolersi di eventuali illogicità nella giustificazioni presentate da R.C.M. come fa nel quarto motivo.

5 Gli appelli siccome riuniti devono essere conclusivamente respinti accolto per i suesposti motivi con assorbimento degli ulteriori profili di censura ed inammissibilità dell’appello incidentale di R.C.M. che ripropone i motivi non esaminati in primo grado. Va confermata la decisione impugnata. Sussistono i giusti motivi per compensare fra tutte le parti in causa le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, riunisce gli appelli e li respinge. Spese del presente grado compensate.

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa