Consiglio di
stato - Decisione 13 gennaio 2005 n. 82
Contratti della
Pubblica Amministrazione - Appalti pubblici - Bando di gara -
Regole di presentazione dell'offerta - Esclusivamente a mezzo
raccomandata del servizio postale - Invio tramite corriere - Non
consentito - Ragioni - Riserva a Poste Italiane degli invii mediante
raccomandata
FATTO
Con la sentenza
appellata il TAR Friuli Venezia Giulia ha rigettato il ricorso (iscritto
al nr. 456/2003 R.G.) con cui l’odierna appellante ...... aveva
gravato la determinazione del Segretario comunale del Comune di Capriva,
n. 71 del 17.07.2003, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione
definitiva all’ATI controinteressata della gara di appalto per lavori
di sistemazione di tratto di torrente, nonché, quali atti presupposti o
connessi, del verbale della Commissione di gara, dd. 30.06.2003, di
aggiudicazione provvisoria del suddetto appalto, del parere regionale
dd. 27.06.2003 e della nota del Responsabile comunale del procedimento,
dd. 24.07.2003, di comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione.
La sentenza è
stata appellata dalla .......... che contrasta le argomentazioni del
Giudice di primo grado.
Il Comune di
....... e la Costruzioni ......., in proprio e nella qualità di
capogruppo, si sono costituite per resistere all’appello.
La ...........
s.r.l. non si è costituita in giudizio.
Alla pubblica
udienza del 6 luglio 2004, il ricorso veniva trattenuto per la
decisione.
DIRITTO
L’appello è
fondato e conseguentemente va annullata la pronuncia gravata.
1. Deve essere
preliminarmente precisato che, come ricostruito dal giudice di prime
cure, l’aggiudicazione impugnata in primo grado dall’odierna
appellante risulta essere stata effettuata in favore della ATI
costituita dalle società ....... e ..... che aveva presentato offerta
con ribasso del 6,854 e cioè quella immediatamente inferiore alla
soglia di anomalia del 6,90%, calcolata sulla base delle 88 offerte
pervenute e ritenute valide. Tra le suddette 88 offerte risultava
inclusa quella della società Franzone che, secondo la ..........,
savrebbe dovuto essere esclusa perché pervenuta a mezzo corriere SDA express
courier mentre il disciplinare di gara prescriveva che i plichi
contenenti le offerte dovessero pervenire esclusivamente a mezzo
raccomandata del servizio postale. Il giudice di prime cure, tuttavia,
ha ritenuto infondate le argomentazioni della ricorrente in primo grado
<<perché la prescrizione del bando concernente le modalità di
recapito deve essere interpretata nel senso che ne favorisce la
legittimità e quindi non la rende illogica e contraddittoria>> e
perché <<la clausola del bando che impone la trasmissione "a
mezzo raccomandata del servizio postale" deve essere letta non nel
senso di ammettere solo le offerte pervenute direttamente tramite la
società pubblica Poste Italiane ma anche quelle pervenute per corriere,
dal momento che questo, agendo come pubblico concessionario nell’ambito
di un unico sistema di distribuzione della Posta pubblica (artt. 1 e 4
DPR 156/73), costituisce parte integrante proprio di quel servizio
postale cui si riferisce la prescrizione del bando […]>>.
2. La tesi
interpretativa del primo decidente non merita di essere condivisa.
La clausola in
questione prescriveva che <<I plichi contenenti l’offerta e la
documentazione, pena l’esclusione, devono pervenire esclusivamente a
mezzo raccomandata del servizio postale […]>>.
Deve essere
precisato che la Sezione, anche di recente (cfr. dec. 1 marzo 2003, n.
1142), ha affermato che tutte le disposizioni che in qualche modo
regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara per
la scelta del contraente, siano esse contenute nel bando ovvero nella
lettera d'invito e nei loro allegati (capitolati, convenzioni e simili),
concorrono a formarne la disciplina e ne costituiscono, nel loro
insieme, la lex specialis, per cui in caso di oscurità ed
equivocità, un corretto rapporto tra Amministrazione e privato, che sia
rispettoso dei principi generali del buon andamento dell'azione
amministrativa e di imparzialità e di quello specifico enunciato nell’art.
1337 cod. civ., secondo il quale nello svolgimento delle trattative e
nella formazione del contratto le parti devono comportarsi secondo buona
fede, impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a
tutelare l'affidamento degli interessati in buona fede, interpretandola
per ciò che essa espressamente dice, restando il concorrente dispensato
dal ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative,
ulteriori ed inespressi significati.
In particolare,
è stato affermato che in caso di clausole equivoche o di dubbio
significato deve preferirsi l’interpretazione che favorisca la massima
partecipazione alla gara (piuttosto che quella che la ostacoli), e
quella che sia meno favorevole alle formalità inutili (<<In
presenza di una clausola del bando di gara che presenta intrinseci
elementi di contraddittorietà ed ambiguità, deve essere privilegiata
l'interpretazione che consente la più ampia partecipazione dei
concorrenti, attesa la duplice necessità di tutelare sia l'affidamento
ingenerato nelle imprese partecipanti, sia l'interesse pubblico al più
ampio possibile confronto concorrenziale>> Cons. Giust. Amm. Sic.,
20/01/2003, n.4). Ciò in vista del favore della partecipazione del
maggior numero possibile di concorrenti alle pubbliche gare, al fine di
ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo quanto più vantaggioso,
in termini qualitativi e quantitativi, per l’Amministrazione (Cons.
Stato, Sez. V, 5 marzo 2003, n. 1214 e Cons. Stato, Sez. V, 2 marzo
1999, n. 223).
Ma la
giurisprudenza consolidata ritiene che il principio del favor partecipationis
si applichi solo in presenza di regole dubbie, in quanto all’inosservanza
di specifiche e chiare clausole del bando o della lettera di invito,
poste a pena di esclusione, consegue l’esclusione dei concorrenti
(<<il principio ermeneutico secondo il quale tra più
interpretazioni del bando di gara è da preferire quella che conduce
alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine
di consentire, nell’interesse pubblico una selezione più accurata tra
un ventaglio più ampio di offerte, è applicabile solo quando sussista
un’effettiva incertezza interpretativa, e non quando la lex
specialis della gara sia univoca nel richiedere un certo adempimento
a pena di esclusione>>: ex plurimis, Cons. Stato 29
agosto 2001, n. 4572; Cons. St., sez. IV, Cons. giust. amm., 14 ottobre
1999, n. 538; Cons. St., sez. IV, n. 1515 del 1998 cit.; sez. IV, n.
1619 del 1998 cit.; sez. VI, 22 maggio 1998, n. 801).
In tal senso,
con decisione n. 457 del 29 gennaio 2003, la Sezione ha avuto modo di
precisare ulteriormente che le preminenti esigenze di certezza connesse
allo svolgimento delle procedure che implicano selezione dei
partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le
clausole del bando di gara, per cui va preclusa qualsiasi esegesi delle
stesse non giustificata da un’obiettiva incertezza del loro
significato e di reputare, comunque, preferibili, a tutela
dell'affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle
previsioni da chiarire, evitando che il procedimento ermeneutico conduca
all'integrazione delle regole di gara palesando significati del bando
non chiaramente desumibili dalla lettura della sua originaria
formulazione (cfr., altresì, Consiglio di Stato, Sez. V, 15/4/2004 n.
2162).
La
giurisprudenza, inoltre, ha ripetutamente affermato che l'inosservanza
delle prescrizioni del bando di gara circa le modalità di presentazione
delle offerte, implica l'esclusione dalla gara stessa solo quando si
tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della
Pubblica Amministrazione appaltante, o poste a garanzia della par
condicio dei concorrenti; tuttavia, in presenza di una espressa
comminatoria di esclusione della domanda di
partecipazione alla gara, in conseguenza del mancato rispetto di
determinate prescrizioni, non è consentito al giudice amministrativo di
sovrapporre le proprie valutazioni a quelle dell'amministrazione, dato
che il c.d. criterio teleologico ha un valore esclusivamente suppletivo
rispetto a quello formale, nel senso che può essere utilizzato solo nel
caso in cui una determinata formalità non sia prevista espressamente a
pena di esclusione (<<Le prescrizioni del bando
di gara o della lettera di invito, quando sanzionano espressamente di
esclusione la presentazione di dichiarazioni da rendere in una
determinata forma vincolano, in pari misura, i privati partecipanti e
l'amministrazione, alla quale non residuano al riguardo margini di
valutazione circa la rilevanza delle eventuali irregolarità o carenze
documentali, cosicché il ricorso al criterio teleologico
nell'interpretazione della prescrizione di bando può consentirsi solo
quando manchi un'espressa previsione della sanzione>> Cons. Stato,
sez. V, 29/07/2003, n. 4326).
Orbene, la
prescrizione di servirsi, per la partecipazione alla gara,
esclusivamente del servizio pubblico postale
– nel caso in esame, prescrizione assistita da espressa comminatoria
di esclusione in caso di inosservanza - cioè del più tradizionale e
sperimentato mezzo di cui si serve l’Amministrazione per la ricezione
degli atti, che consente anche, a parità di condizioni, una più ampia
partecipazione di concorrenti, non può essere ritenuta irrazionale,
quando l’amministrazione stabilisce un termine congruo per la
presentazione delle offerte. Il servizio postale,
inoltre, per la sua neutralità nei confronti della gara può meglio
garantire i concorrenti sul rispetto dei termini stabiliti per la
presentazione delle offerte. L’interesse pubblico sotteso alla
prescrizione dell’uso del servizio raccomandato per la trasmissione
dei plichi contenenti le offerte va senz’altro riconosciuto nell’esigenza
di conseguire pubblica certezza circa gli estremi della spedizione (data
di invio, identificazione del mittente e data della ricezione) e di
attribuire l’esclusivo compito di registrare e documentare tali
informazioni al servizio postale pubblico (nell’esercizio della
peculiare specie di quello raccomandato, che garantisce tali
attestazioni). In particolare, può condividersi la tesi secondo cui
l'uso del servizio postale in via esclusiva è destinato ad impedire che
le imprese possano utilizzare per proprie finalità le notizie sul
numero e sull'identità dei partecipanti alla gara, che possono
apprendersi presso l'ufficio e determinare in base ad esse la loro
condotta; pertanto, ove il bando di gara per abbia definito come unica
modalità di presentazione delle offerte, il servizio postale, la
violazione della prescrizione va sanzionata con la prescritta esclusione
(cfr.: Cons. Stato, sez. V, 30/04/2002, n. 2291).
Va, altresì,
ribadito che l’onere formale imposto ai concorrenti non risulta
particolarmente vessatorio, costoso, discriminatorio, o di difficile
attuazione, ma si connette ad una prassi diffusissima, ragionevole e
perfettamente attendibile. La prescrizione del bando è indicata in modo
assolutamente chiaro, così come sono specificamente enunciate le
conseguenze dell’inosservanza dell’onere. Va altresì considerato
che la presunta contraddittorietà del bando di gara (ritenuta dalla
stessa Amministrazione comunale) in ordine alla prescrizione che
imponeva la descritta modalità di presentazione dell’offerta, ma
faceva gravare il rischio del recapito sui partecipanti, era superabile
alla luce del costante orientamento giurisprudenziale (riferibile tanta
alle procedure di gara che di concorso) secondo cui <<se è vero,
in termini generali, che in caso di presentazione di domande di
partecipazione a pubblici concorsi mediante il servizio postale, il
rischio del mancato recapito della domanda per fatto dell’amministrazione
postale ricade sul mittente e non sul destinatario (principio pacifico:
C. Stato, sez. VI, 11 ottobre 1995, n. 1102), tuttavia tale principio
può trovare applicazione solo quando il bando dia facoltà agli
interessati di avvalersi anche del servizio postale, in aggiunta ad
altre forme di presentazione della domanda. Ma detto principio non può
trovare applicazione nei casi in cui […] il bando imponga come
modalità esclusiva di presentazione delle domande di partecipazione
quella della raccomandata mediante il servizio postale. In tal caso, il
rischio del mancato recapito del plico grava sul destinatario che ha
prescelto la modalità di partecipazione, in quanto […] il rischio,
conseguente all’inaffidabilità di un mezzo di presentazione della
domanda, non può che ricadere sul soggetto che ha imposto tale
modalità, in base al principio generalissimo secondo il quale nessuno
può essere chiamato a rispondere per fatti che non dipendano dalla sua
volontà o negligenza>> (Cons. Stato, sez. VI, n. 3668/2001).
3. Né è
possibile invocare il potere di disapplicazione della lex specialis
da parte della stessa Pubblica Amministrazione, potere da escludere in
radice, in base al costante orientamento giurisprudenziale secondo cui
le regole stabilite dalla lex specialis vincolano
rigidamente l'operato dell'Amministrazione appaltante, la quale deve
applicarle senza che abbia alcun margine di discrezionalità nella loro
interpretazione (specie quando il significato delle clausole è chiaro)
e nella loro attuazione; e ciò sia per il principio di tutela della par
condicio delle imprese concorrenti e sia per il principio generale
che vieta la disapplicazione del bando quale atto con cui
l'Amministrazione si è in origine autovincolata (cfr. Cons. Stato, sez.
IV, 20/12/2002, n. 7258; Cons. Stato, sez. V, 20/05/2002, n. 2717;
<<Il bando di gara per l'aggiudicazione di un contratto
costituisce la lex specialis della gara stessa, insuscettibile di
disapplicazione fino a quando le sue specifiche prescrizioni non vengano
rimosse nelle forme di legge; le prescrizioni stesse, pertanto, vanno
interpretate secondo i criteri validi a cogliere la voluntas legis,
primo fra questi quello del <senso fatto palese dal significato
proprio delle parole> (art. 12 1° comma disp. prel.), con la
conseguenza che qualora nel bando sia previsto che l'offerta e gli altri
documenti debbano pervenire <esclusivamente> per posta, l'uso di
quell'avverbio deve far ritenere precluse (indipendentemente da
qualsiasi indagine sulla natura formale o sostanziale del fine
garantistico che si intendeva conseguire con la specifica clausola) la
possibilità e la legittimità di altre forme di invio, le quali,
dunque, se adottate, comportano la necessaria esclusione della gara del
concorrente inadempiente>> Cons. Giust. Amm. Sic., 21/10/1983, n.
116).
4 Deve essere,
a questo punto, richiamata la normativa racchiusa nel D.L.vo n. 261/1999
(emanato in attuazione della direttiva 97/67/CE). L’articolo 1 lett.
i) del prefato provvedimento definisce l’invio raccomandato come il
<<servizio che consiste nel garantire forfettariamente contro i
rischi di smarrimento, furto o danneggiamento e che fornisce al mittente
una prova dell'avvenuto deposito dell'invio postale e, a sua richiesta,
della consegna al destinatario>>; il medesimo articolo, lett. o),
definisce il fornitore del servizio universale come <<l'organismo
che fornisce l'intero servizio postale universale su tutto il territorio
nazionale>> e, alla lett. p), i prestatori del servizio universale
come i <<soggetti che forniscono prestazioni singole del servizio
universale>>. L’articolo 4 (Servizi riservati) stabilisce:
<<1. Al fornitore del servizio universale, nella misura necessaria
al mantenimento dello stesso, possono essere riservati la raccolta, il
trasporto, lo smistamento e la distribuzione di invii di corrispondenza
interna e transfrontaliera, anche tramite consegna espressa, il cui
prezzo sia inferiore al quintuplo della tariffa pubblica applicata ad un
invio di corrispondenza del primo livello di peso della categoria
normalizzata più rapida, a condizione che il peso degli oggetti sia
inferiore a 350 […] 5. Indipendentemente dai limiti di prezzo e di
peso, sono compresi nella riserva di cui al comma 1 gli invii
raccomandati attinenti alle procedure amministrative e giudiziarie; per
procedure amministrative si intendono le procedure riguardanti
l'attività della pubblica amministrazione e le gare ad evidenza
pubblica>>. L’articolo 5 (Licenza individuale) prevede che
<<1. L'offerta al pubblico di singoli servizi non riservati, che
rientrano nel campo di applicazione del servizio universale, è soggetta
al rilascio di licenza individuale>>. Infine l’art. 23 prevede
che <<2. In sede di prima attuazione, con riferimento all'art. 14
del decreto legge 11 luglio 1992, n. 333, convertito, con modificazioni,
dalla legge 8 agosto 1992, n. 359, il servizio universale è affidato
alla società p.a. Poste Italiane per un periodo, comunque non superiore
a quindici anni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, da
determinarsi dall'autorità di regolamentazione, compatibilmente con il
processo di liberalizzazione in sede comunitaria. 3. In relazione a
quanto disposto dal decreto del Ministro delle comunicazioni 5 agosto
1997, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 260 del 7 novembre 1997, le
concessioni di cui all'art. 29, n. 1, del codice postale e delle
telecomunicazioni, approvato con decreto del Presidente della Repubblica
29 marzo 1973, n. 156, hanno validità fino al 31 dicembre 2000. Ferme
restando le disposizioni del comma 7, le concessioni sono estese
all'ambito della riserva di cui all'art. 4, fatta eccezione per gli
invii indicati dal comma 5 di detto art. 4, nel rispetto delle modalità
sancite dall'art. 29, punto 1, del codice postale e delle
telecomunicazioni approvato con decreto del Presidente della Repubblica
29 marzo 1973, n. 156, e degli articoli 121 e seguenti del regolamento
di esecuzione riguardante i servizi delle corrispondenze e dei pacchi,
approvato con decreto del Presidente della Repubblica 29 maggio 1982, n.
655>>.
Inoltre, il
D.M. 17.4.2000 ("Conferma della concessione del servizio postale
universale alla Società Poste Italiane S.p.a.") all’art. 1
conferma la concessione alla Società Poste Italiane dell’espletamento
del servizio postale universale che comprende (lett. c) i servizi
relativi agli invii raccomandati, e all’art. 2 stabilisce che i
servizi riservati (indicati nell’art. 4 del D.L.vo n. 261/1999) sono
delimitati con deliberazione del Ministero delle Comunicazioni 2.2.2000;
e tale ultimo provvedimento all’art. 2 ("Riserva") al comma
3 stabilisce che resta fermo quanto previsto dal comma 5 dell’art. 4
del D.L.vo n. 261/1999.
Dal quadro
normativo sopra indicato scaturisce con tutta evidenza che l’invio dei
plichi raccomandati afferenti le procedure riguardanti l’attività
della Pubblica Amministrazione in generale e, in particolare, le
procedure ad evidenza pubblica, può essere riservato, per espressa
disposizione di legge, al servizio fornito dalla Poste Italiane S.p.a.
con esclusione, perciò, di qualsiasi altro servizio gestito da soggetti
diversi.
Stante tale
espressa disposizione normativa, considera il Collegio che la
prescrizione del bando della gara in esame che prevede la presentazione
dell’offerta esclusivamente a mezzo raccomandata del servizio postale,
a fortiori accompagnata da un’espressa sanzione di esclusione
in caso di inosservanza, non può che essere interpretata nel senso che
dovevano essere ammesse in gara solo le offerte pervenute tramite le
Poste Italiane S.p.a..
Risulta,
perciò, illegittima l’ammissione alla gara della Franzone s.r.l. che
ha trasmesso la propria offerta tramite la SDA express courier,
non avvalendosi delle prestazioni delle Poste Italiane spa quale unico
gestore del servizio postale allorquando atti raccomandati debbono
essere prodotti in relazione a procedimenti amministrativi ed in
particolare a gare pubbliche.
5. In ordine
alla richiesta di remissione al Giudice Comunitario, merita di essere
ricordato che il giudice nazionale - ancorché di ultima istanza, come
il Consiglio di Stato - non è obbligato a disporre il rinvio previsto
dall'art. 177 (ora 234) del Trattato CEE, volto ad ottenere dalla Corte
di giustizia delle Comunità europee l'interpretazione pregiudiziale di
norme comunitarie, nel caso in cui non sussistano reali dubbi
sull'interpretazione delle stesse (cfr. Cons. Stato, sez. IV,
31/05/2003, n. 3047), come nel caso in esame.
6. Appare,
infine, priva di pregio la tesi che fa leva sul possesso del 100% delle
quote azionarie della SDA express courier da parte delle Poste
italiane ovvero sull’affidamento del servizio di consegna dei plichi
raccomandati da parte delle Poste italiane alla medesima società,
trattandosi di profili fattuali privi di rilievo giuridico.
7. Non può
invece accogliersi la richiesta risarcitoria né sotto la forma della
reintegrazione in forma specifica richiesta, non sussistendo un potere
del giudice amministrativo di condannare l’amministrazione ad un
facere in sede di legittimità, né sotto la forma del risarcimento per
equivalente atteso che, allo stato, non risultano provati gli elementi
fondanti la responsabilità aquiliana né sotto il profilo della colpa
né sotto quello del danno subito.
Per le ragioni
esposte l’appello va accolto nei termini sopra descritti.
Si ravvisano
giuste ragioni per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di
Stato in sede giurisdizionale (Sezione V) accoglie l’appello e per l’effetto
annulla la sentenza gravata ed accoglie il ricorso di primo grado.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
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