Consiglio di stato - Sezione V - Decisione 23 gennaio 2006 n. 205
Appalti Pubblici - Offerta - Bando - Clausola - Consegna offerta tramite servizio postale - Legittima

FATTO

La Medical Service, s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. costituita con la Biochemical, s.r.l. e la Laboratorio di Analisi Cliniche Gentile, s.a.s., del Sig. Tommaso Gentile ha impugnato al T.A.R. della Campania il provvedimento di esclusione dalla gara indetta dal Comune di Acerra per l’appalto del servizio “di consulenza e prestazioni specialistiche, nomina del medico competente per la sicurezza dei lavoratori ai sensi del D.Lgs n. 626 del 1994 e del D.Lgs n. 242 del 1996”.

La Finbeda, s.r.l., aggiudicataria della gara, non si è costituita.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, I Sezione, con la sentenza del 21.6.2004, n. 9673, pronunciata ai sensi dell’art. 23 bis e 26, comma 4, della legge n. 1071 del 1934, ha accolto il ricorso.

La Società Finbeda appella la sentenza deducendone la erroneità e domandandone la riforma.

La Società Medical Service resiste al ricorso chiedendo, con eccezioni in rito e nel merito, la conferma della sentenza appellata.

All’udienza del 25.2.2005  , il ricorso in appello è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

La Finbeda, s.r.l., appella la sentenza della I Sezione del T.A.R. della Campania del 21.6.2004, n. 9673, pronunciata ai sensi dell’art. 23 bis e 26, comma 4, della legge n. 1071 del 1934.

Con tale pronuncia, il T.A.R. ha accolto il ricorso dell’A.T.I. costituita dalla Medical Service, S.r.l., dalla Biochemical, s.r.l. e dalla Laboratorio di Analisi Cliniche Gentile, s.a.s. (in prosieguo A.T.I. Medical Service), e ha annullato l’esclusione dell’A.T.I. ricorrente dalla gara indetta dal Comune di Acerra per l’appalto del servizio “di consulenza e prestazioni specialistiche, nomina del medico competente per la sicurezza dei lavoratori ai sensi del D.Lgs n. 626 del 1994 e del D.Lgs n. 242 del 1996”.

La pronuncia ha determinato la caducazione di tutti gli atti della procedura concorsuale successivi alla fase di ammissione alla gara e dell’aggiudicazione del servizio alla Società Finbeda (anche tali atti sono stati impugnati in primo grado sebbene il dispositivo della sentenza appellata pronunci l’annullamento soltanto del provvedimento di esclusione).

L’appello della Società Finbeda è fondato.

In via preliminare, peraltro, deve respingersi l’eccezione di inammissibilità dell’appello sollevata dall’A.T.I. Medical Service sul rilievo che il Comune di Acerra sarebbe stato irregolarmente evocato in appello, essendosi notificato l’atto introduttivo del giudizio di secondo grado a detto ente presso l’Avvocatura dello Stato di Napoli.

Ed invero, sebbene nell’epigrafe dell’atto di appello il Comune di Acerra figuri domiciliato presso l’Avvocatura dello Stato, nella notifica si è esattamente indicato come domicilio dell’ente la sede comunale.

Del pari infondata è l’altra eccezione in rito sollevata dall’A.T.I. Medical Service.

Non è precluso dalla mancata partecipazione al giudizio di primo grado, invero, la facoltà per la Società Finbeda di formulare in appello censure avverso la sentenza appellata per il fatto che questa abbia preso in considerazione ed annullato  solo il provvedimento di esclusione dell’A.T.I. Medical Service dalla gara, rispetto al quale la predetta società non ha la veste di contraddittore necessario.

E’ sufficiente al riguardo rilevare che con il ricorso di primo grado è stato impugnata anche l’aggiudicazione definitiva della gara alla Società Finbad e che tale aggiudicazione è stata travolta dall’annullamento del provvedimento di esclusione dell’A.T.I. Medical dalla procedura concorsuale anche se di tale caducazione non c’è traccia nella pronuncia del T.A.R., per dedurne la legittimazione all’appello della predetta Società.

Nel merito, la Sezione non condivide l’unica argomentazione con la quale il T.A.R. ha annullato il provvedimento di esclusione.

Secondo il T.A.R. la clausola del bando, che impone la consegna dell’offerta solo a mezzo del servizio postale, sarebbe illegittima in quanto irragionevolmente onerosa, specie quando addossa al concorrente il rischio di eventuali ritardi addebitabili all’Ufficio postale.

Ebbene, a parte l’incongruità della qualificazione di “eccessivamente oneroso” dell’obbligo di servirsi esclusivamente del servizio postale, trattandosi di un servizio che non è gravoso, perché di facile utilizzazione, né può dirsi oneroso sotto il profilo economico rispetto ad altri servizi alternativi, la cui onerosità è addirittura superiore,  la Sezione deve confermare la propria giurisprudenza formatasi in casi simili infatti si deve ribadire che tale prescrizione non può ritenersi irragionevole quando l’amministrazione stabilisce un termine congruo per la presentazione delle offerte (V, 30.4.2002, n. 2291; 31.8.2000, n. 4617; la IV Sezione, con la decisione del 20.9.2000, n. 4934, citata dall’A.T.I. appellata, ha annullato la clausola di un bando di gara che imponeva l’uso del servizio postale in quanto assegnava il termine di soli tre giorni per fare pervenire l’offerta tramite detto servizio). 

Nella specie, dalla pubblicazione del bando di gara, sul B.U.R.C. dell’8.3.2004, alla scadenza del termine stabilito per il giorno non festivo precedente quello fissato per la gara, cioè per le ore 12 del 5.4.2004, intercorrono 27 giorni (o anche 24, come ritiene l’A.T.I. appellata che esclude dal computo le domeniche). Il termine, pertanto, è certamente da ritenere congruo.

Il rilievo della “eccessiva onerosità”, necessario per configurare una censura di legittimità, perché in caso contrario si cadrebbe in valutazioni di merito, come tali sottratte al sindacato del giudice amministrativo, non è, pertanto, calzante.

Sono da respingere anche i rilievi che l’A.T.I. appellata oppone con richiamo agli artt. 36 e 37 del D.P.R. 29.5.1982, n. 655.

Tale normativa, che prevede il ritiro presso l’Ufficio postale quando si tratti di corrispondenza indirizzata ad amministrazioni pubbliche (ma che ammette in casi particolari la consegna anche presso gli uffici di tali amministrazioni) non è applicabile al caso in esame.

Nella specie, infatti, il bando di gara, dopo avere prescritto come modalità di presentazione delle offerte che i relativi plichi sarebbero dovuti pervenire esclusivamente tramite il servizio postale entro le ore 12 del giorno precedente la gara, si riferisce, come emerge dalla formulazione della relativa clausola, al “recapito” dei plichi, cioè alla consegna di questi presso il destinatario e non al pervenire di essi presso l’Ufficio postale, come nel caso delle comuni raccomandate.

Tale rilievo trova conforto nel prosieguo della clausola del bando in esame - per il quale: “il recapito del plico rimane ad esclusivo rischio del mittente ove, per qualsiasi motivo, lo stesso non giunga a destinazione in tempo utile” – che chiaramente dispone che entro il termine stabilito gli aspiranti a partecipare alla gara devono fare in modo che i plichi giungano a “destinazione” cioè nel luogo in cui devono essere ricevuti.

Il bando, lex specialis della gara, esclude, pertanto, l’applicabilità alla procedura concorsuale da esso regolata delle disposizioni del codice postale indicate dall’A.T.I. Medical Service.

Va ritenuto privo di consistenza, infine, anche un ultimo rilievo, risultando evidente che la esclusione della gara è disposta espressamente dalla clausola che impone “a pena di esclusione” di servirsi del servizio postale con l’onere di far pervenire i plichi contenenti l’offerta nel termine da essa stabilito.

L’appello, in conclusione, deve essere accolto e, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso di primo grado.

Le spese dei due gradi del giudizio possono essere compensate integralmente tra le parti.

P.Q.M.

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa