Consiglio di
stato - Sezione V - Decisione 23 gennaio 2006 n. 206
Appalti Pubblici - Bando
- Clausola sui requisiti di partecipazione - Clausola illegittima -
Presentazione offerta - Effetti
FATTO
La Società Del Bo, S.p.A., ha impugnato al
T.A.R. del Lazio il verbale del 15.5.2003 con il quale è stata esclusa
dalla gara indetta dalla Azienda Ospedaliera Senese per l’affidamento
del “servizio di manutenzione, gestione e presenziamento degli
impianti elevatori installati presso il presidio ospedaliero Le Scotte
in Siena e per il rifacimento di 39 ascensori”.
La Società ricorrente ha impugnato anche il
bando di gara, il capitolato speciale di appalto e il D.P.R. 25.1.2000,
n. 34, nella parte in cui non include nella categoria di opere
specializzate OS4 anche la cd. manutenzione ordinaria programmata, e
l’aggiudicazione della gara alla Società Kone, S.p.A.
L’Azienda Ospedaliera Senese e la Società
Kone si sono costituite in giudizio, opponendosi all’accoglimento del
ricorso con eccezioni in rito e nel merito.
Il T.A.R. del Lazio, Sezione III, con la
sentenza del 2.2.2004, n. 941, respinte le eccezioni in rito sollevate
dalle resistenti, ha accolto in parte il ricorso, annullando i verbali
della commissione giudicatrice del 15.5 e del 6.6.2003 relativi alla
esclusione della società ricorrente dalla gara e all’aggiudicazione
dell’appalto alla Società Kone ed il capitolato speciale.
L’Azienda Ospedaliera Senese e la Società
Kone hanno proposto separati appelli avverso tale sentenza deducendone
la erroneità e domandandone la riforma.
La Società Del Bo resiste all’appello
chiedendo la conferma della pronuncia appellata.
All’udienza del 3.12.2004 , il ricorso in
appello è stato ritenuto per la decisione.
DIRITTO
1. - I due appelli in epigrafe possono
essere definiti con un’unica decisione in quanto concernono la stessa
sentenza.
2. - Il T.A.R. del Lazio, Sezione III, con
la sentenza del 2.2.2004, n. 941, ha parzialmente accolto il ricorso
proposto dalla Società Del Bo, S.p.A., annullando l’esclusione di tale
impresa dalla gara indetta dalla Azienda Ospedaliera Senese per
l’affidamento del “servizio di manutenzione, gestione e
presenziamento degli impianti elevatori installati presso il presidio
ospedaliero Le Scotte in Siena e per il rifacimento di 39 ascensori”.
Il T.A.R. ha annullato anche
l’aggiudicazione della gara alla Società Kone, S.p.A.
La Società Del Bo era stata esclusa dalla
gara in base alla clausola contenuta alla lettera i) del punto A1
dell’art. 16 del capitolato speciale che, al fine di valutare la
capacità economica, finanziaria e tecnica delle imprese partecipanti
alla gara, richiede un fatturato globale, nell’ultimo triennio, non
inferiore ad Euro 45.000.000,00 (I.V.A. esclusa).
Il T.A.R. ha accolto il ricorso della
società Del Bo, valutando come “chiaramente sproporzionata,
ingiustificata e irragionevole” tale richiesta, perché eccedente di
circa sette volte l’oggetto del contratto (non nove volte).
Gli appelli proposti avverso tale sentenza
dalla Azienda Ospedaliera Senese e dalla Società Kone sono infondati.
Deve, innanzitutto, respingersi l’eccezione
in rito, già rigettata in primo grado e nuovamente proposta dalle
appellanti, di inammissibilità del ricorso originario per acquiescenza,
dovendo escludersi che la presentazione della domanda di partecipazione
alla procedura concorsuale possa configurarsi come rinuncia implicita
all’impugnativa del bando quando, come nella specie, si contesta una
specifica clausola diretta a dimostrare le potenzialità di carattere
economico-finanziario dell’impresa ritenuta necessaria per concorrere
all’aggiudicazione. La presentazione della domanda di partecipazione
alla gara, nel caso in esame, si configura come un atto necessario per
radicare l’interesse al ricorso (Cons. St. V Sez. 18.3.2004, n. 1408;
29.1.1999, n. 90).
Il bando di gara, deve aggiungersi, è stato
impugnato nei termini di rito.
Nel merito, si osserva che l’art. 13 del
D.P.R. 17.3.1995, n. 157, prevede che le imprese concorrenti in gare
relative ad appalti pubblici di servizi, possano dimostrare la propria
capacità finanziaria ed economica, tra altre attestazioni, con una
“dichiarazione concernente il fatturato globale d’impresa e l’importo
relativo a servizi identici a quello oggetto della gara, realizzati
negli ultimi tre esercizi”.
L’amministrazione, in applicazione di tale
norma, può quindi chiedere che la capacità economico e finanziaria sia
dimostrata dalle imprese partecipanti ad una gara con l’indicazione del
fatturato relativo agli ultimi tre anni.
Nel silenzio della norma, non è dubitabile
che l’amministrazione, quando si determini a chiedere la dimostrazione
della potenzialità finanziaria ed economica di una impresa concorrente
con l’indicazione dell’importo dei servizi analoghi già effettuati,
abbia il potere discrezionale di stabilire anche il livello del relativo
fatturato (come si è già affermato da questo Consiglio di Stato in una
fattispecie relativa proprio alla fissazione dei requisiti di capacità
economico - finanziaria: IV Sez., 22.10.2004, n. 6972).
Come per ogni potere rimesso alla
discrezionalità dell’amministrazione, l’esercizio del potere di cui
trattasi sfugge in via di principio al sindacato del giudice
amministrativo, in quanto attiene al merito dell’azione amministrativa.
Esso, cioè, appartiene a quella sfera dell’azione amministrativa nella
quale è rimesso alle esclusive valutazioni dell’amministrazione la
scelta degli strumenti per conseguire i propri obiettivi istituzionali
nel modo più confacente per l’interesse pubblico.
Le relative determinazioni, come ripete la
costante giurisprudenza amministrativa, sono suscettibili di sindacato
da parte del giudice di legittimità nei soli casi in cui le relative
scelte appaiono, ictu oculi, irrazionali o fondate su errori di fatto.
La Sezione ritiene, e di conseguenza
condivide quanto affermato dal T.A.R. nella pronuncia appellata, che
l’importo di Euro 45.000.000,00, richiesto nella procedura di cui
trattasi per analoghi servizi espletati nell’ultimo triennio, debba
essere stimata irrazionale, in quanto eccessiva e sproporzionata, tenuto
conto della rilevanza economica del contratto da stipulare (Cfr: Cons.
St., VI Sez. 10.10.2002, n. 5442) e che tale giudizio di sproporzione
tra il valore dell’appalto e l’entità dei requisito economico e
finanziario richiesto non possa ritenersi giustificato dalla rilevanza
del servizio per la stazione appaltante, con la conseguente necessità di
affidarlo una impresa affidabile, anche per i connessi oneri di
manutenzione.
I due appelli riuniti, in conclusione,
fondati su argomentazioni pressoché identiche, devono essere respinti.
Le spese del secondo grado del giudizio,
sussistendo giusti motivi, possono compensarsi integralmente fra le
parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale, Quinta Sezione, riuniti gli appelli in epigrafe, li
respinge.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
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