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   Giurisprudenza  

Consiglio di stato - Sezione VI - Decisione 30 ottobre 2006 n. 6449
Appalti di opere pubbliche - Qualificazione - False dichiarazioni - Collegamento di fatto tra imprese concorrenti - Iscrizione annotazione sul casellario dell'Osservatorio dei lavori pubblici - Conseguenza - Esclusione per la durata di un anno alle gare.

FATTO E DIRITTO

     1. Le ricorrenti  EDIL M.A.S. s.r.l. ed EDILIMPIANTI s.r.l. hanno  partecipato in ATI  alla licitazione privata indetta dalla Fondazione Enasarco con il bando pubblicato nella G.U.R.I. n. 14  del 19.1.2005, per l'affidamento dei lavori di manutenzione edile da eseguirsi negli stabili di proprietà della fondazione siti in Roma, Pomezia e Milano (da eseguirsi in 5 lotti: Roma Sud; Roma Est, Roma Nord, Roma Ovest, Milano - Torino) e di essere risultate aggiudicatarie provvisorie del lotto Roma SUD, per un importo pari a Euro 1.450.000.

     Dopo l’aggiudicazione provvisoria anche degli altri lotti l’amministrazione riscontrava, a carico della ditta provvisoriamente aggiudicataria del lotto Roma Nord, CO. SE.V. Lavori  s.r.l., l’ annotazione sul Casellario Informatico dell'Autorità di Vigilanza, ai sensi dell'art.  27 del D.P.R. n. 34/2000, per situazione di collegamento sostanziale con l'impresa CICCHETTI FERDINANDO, anch'essa partecipante alla procedura di gara ed oggetto di analoga segnalazione da parte dell'Autorità di Vigilanza. L’amministrazione quindi reputava che  tale situazione costituiva  causa di esclusione dalla gara, ai sensi dell'art. 75, lettera h), del D.P.R.  554/99 e s.m.i., come anche precisato dall'Autorità di Vigilanza  con determinazione  n. 13 del 15/07/2003"; e quindi annullava l’intera  procedura,, anche con riferimento agli altri lotti, facendo proprio il parere espresso dalla Commissione gare nella seduta del 27.04.2004 "in merito all'opportunità di annullamento delle gare, risultando alterati, per effetto dell'esclusione delle due predette imprese concorrenti, i criteri per l'individuazione delle offerte più convenienti”.

     Il Tribunale accoglieva quindi il ricorso proposto avverso detta statuizione, in una con gli atti successivi con i quali l’amministrazione, annullata la gara intera, aveva proceduto a successivi affidamenti dei lotti in parola.

     Enasarco appella contestando gli argomenti posti a fondamento della decisione.

     Resistono le parti in origine ricorrenti.

     All’esito dell’odierna udienza la causa è stata trattenuta per la decisione.

     2. Va dichiarata infondata l’eccezione di sopravvenuta  carenza di interesse formulata dalla Fondazione ENASARCO con riferimento all’avvenuta indizione di una nuova gara con conseguente stipula del contratto. L’ATI non risulta infatti avere partecipato alla procedura. In ogni caso, per giurisprudenza  consolidata, la partecipazione  ad una procedura non implica ex se acquiescenza  all’annullamento della prima gara di cui la ricorrente è risultata aggiudicataria provvisoria. In forza della giurisprudenza della Sezione, poi, l’annullamento della gara implica caducazione automatica del contratto stipulato nelle more con altra impresa; così come integra tutela in forma specifica della posizione lesa in guisa da  escludere la ricorrenza  di,  peraltro non dimostrati,  danni risarcibili per equivalente.

     3. Va respinto il primo motivo di appello con il quale la Fondazione ricorrente torna a dedurre l’eccezione di difetto di giurisdizione  del giudice amministrativo, stante la non sussumibilità dell’ l'ENASARCO, ex ente pubblico previdenziale di settore, nel novero degli  organismi di diritto pubblico.

     La questione della riconducibilità degli enti previdenziali trasformati in fondazioni private in applicazione della riforma di cui al D.Lgs. 30 giugno 1994, n. 509 alla categoria degli organismi di diritto pubblico è stata di recente risolta in senso positivo da questa Sezione con decisione  della  VI  Sezione, 23 gennaio 2006, n. 182.Si riportano i passaggi essenziali della decisione.

     “La  normativa di riforma (art. 1, trentaduesimo e trentatreesimo comma, lettera a), punto 4 della legge 24 dicembre 1993, n. 537;  art. 11 del decreto legislativo 30 giugno 1994 n. 509), nel prevedere la possibilità di privatizzare gli enti previdenziali che   non usufruiscono di finanziamenti pubblici, con garanzie di autonomia, mantiene "la continuità della collocazione dell’ente del sistema, come centro d’imputazione dei rapporti e soprattutto come soggetto preposto a svolgere le attività previdenziali ed assistenziali in atto. All’autonomia organizzativa, amministrativa e contabile riconosciuta ai singoli enti in ragione della loro mutata veste giuridica fanno riscontro un articolato sistema di poteri ministeriali di controllo sui bilanci e d’intervento sugli organi di amministrazione, nonché una generale funzione di controllo sulla gestione da parte della Corte dei conti". Particolare attenzione ha poi posto il Legislatore al fine di prevenire situazioni di crisi finanziaria e dunque di garantire l’erogazione delle prestazioni: è stato così sancito il vincolo di una riserva legale a copertura per almeno cinque anni delle pensioni in essere (art. 2, secondo comma del decreto legislativo n. 509 del 1994) e, più recentemente in sede di riforma del sistema pensionistico generale, è stata prevista l’obbligatorietà della predisposizione di un bilancio tecnico attuariale per un arco revisionale di almeno quindi anni (art. 3, dodicesimo comma, della L. 8 agosto 1995 n. 335). Il già citato quarto comma dell’art. 2 consente inoltre, nel caso di disavanzo economico finanziario, la nomina di un commissario straordinario che adotti i provvedimenti necessari per il riequilibrio della gestione; e solo ove sia accertata l’impossibilità di tale operazione, dopo un triennio dalla suddetta nomina, è previsto l’intervento di un commissario liquidatore con i poteri attribuiti dalle norme in materia di liquidazione coatta amministrativa". Ne risulta che "la suddetta trasformazione ha lasciato immutato il carattere pubblicistico dell’attività di previdenza ed assistenza svolta dagli enti, articolandosi invece sul diverso piano di una modifica degli strumenti di gestione e della differente qualificazione giuridica dei soggetti stessi" (in tal senso cfr. Corte cost., sentenza 18 luglio 1997, n. 248), e che  "l’interesse curato dalla Cassa è delimitato solo quanto ai beneficiari diretti, ma è d’ordine generale e collettivo, secondo la conformazione che la legge v’imprime in diretta esecuzione dell’art. 38 della Costituzione, con la conseguente impossibilità di riconoscere a tale servizio d’interesse generale un carattere industriale o commerciale, nel senso, cioè, che esso non è compiutamente realizzabile fuori dallo schema dell’inderogabile assolvimento degli obblighi imposti jure imperii dall’ordinamento generale".  La contribuzione obbligatoria ex artt. 10 e 11 della legge 29 gennaio 1986 n. 21, pur non assurgendo di per sé ad un’obbligazione formalmente tributaria, in realtà ne partecipa di tutto gli aspetti, di talché, concretandosi in un’erogazione di denaro necessitata ex lege, realizza lo schema del finanziamento pubblico della Cassa ancorché non nell’esclusivo interesse di questa, ma pure per soddisfare esigenze solidaristiche, quali sono quelle sottese ai tipi di trattamenti e di prestazioni erogabili agli iscritti ai sensi della stessa legge n. 21/1986.

      Secondo la giurisprudenza comunitaria, ai fini della qualificazione di un ente come organismo di diritto pubblico,  se un semplice mero controllo a posteriori non soddisfa il criterio del "controllo della gestione",  "soddisfa detto criterio una situazione in cui, da un lato i poteri pubblici verificano non solo i conti annuali dell’organismo considerato, ma anche l’esattezza, la regolarità, l’economicità, la redditività e la razionalità dell’amministrazione corrente (cfr. sentenza 373/00, 27 febbraio 2003, Adolf Truley); con la conseguenza che "deve ritenersi sussistente un rapporto di stretta dipendenza della Cassa nei confronti del potere pubblico.  In sede di privatizzazione delle Casse di previdenza e assistenza delle diverse categorie professionali, il legislatore ha, infatti, espressamente disciplinato l’ingerenza statale sulla gestione della contribuzione obbligatoria, avendo previsto, all’art. 2 del D.Lgs. n. 509/1994, primo comma, una autonomia gestionale, organizzativa e contabile degli enti “nel rispetto dei principi stabiliti dal presente articolo nei limiti fissati dal presente decreto in relazione alla natura pubblica dell’attività svolta”;-  che come specificato nell’art. 2, tali limiti sono così stabiliti:

a)- La gestione economico-finanziaria deve assicurare l’equilibrio di bilancio…;

b)- In casi di disavanzo economico-finanziario rilevato dai rendiconti annuali e confermato dal bilancio tecnico di cui al comma 2, con decreto del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale, di concerto con i Ministri di cui all’art. 3, comma 1, si provvede alla nomina di un commissario straordinario, il quale adotta i provvedimenti necessari per il riequilibrio della gestione;

c)- Sino al ristabilimento dell’equilibrio finanziario sono sospesi tutti i poteri degli organi di amministrazione delle associazioni e delle fondazioni;

d)- Nel caso in cui gli organi di amministrazione e di rappresentanza si rendessero responsabili di gravi violazioni di legge afferenti la corretta gestione dell’associazione o della fondazione, Il Ministro del Lavoro e della Previdenza Sociale, di concerto con i Ministri di cui all’art. 3, comma 1, nomina un commissario straordinario con il compito di salvaguardare la corretta gestione dell’ente ed entro sei mesi dalla sua nomina avvia e conclude la procedura per rileggere gli amministratori dell’ente stesso".

     Il successivo art. 3 "disciplina la vigilanza dello Stato e le forme in cui essa deve esercitarsi. A tal fine è previsto che nei collegi sindacali deve essere assicurata la presenza di rappresentanti delle Amministrazioni statali interessate; che il Ministro del Lavoro e della Previdenza Sociale, di concerto con quello del Tesoro, deve approvare tutti gli atti più importanti della cassa (lo statuto, i regolamenti e le relative modifiche, nonché le delibere in materia di contributi e prestazioni); che la Corte dei conti esercita il controllo generale sulla gestione delle assicurazioni obbligatorie, per assicurare la legalità e l’efficacia, e riferisce annualmente al Parlamento";  dal "suesposto quadro normativo emerge l’esistenza di un controllo pubblico di particolare intensità, tale da corrispondere al requisito della “influenza pubblica” richiesta in sede comunitaria ai fini della qualificazione dell’organismo di diritto pubblico".

     Queste considerazioni valgono anche con riferimento alla Fondazione Enasarco.

     I tre requisiti necessari per la configurazione degli organismi sono infatti integrati.

     Il primo requisito, ossia il possesso della  personalità giuridica, non è in discussione.

     Il secondo requisito, ossia il profilo  teleologico della torsione dell’ente al soddisfacimento di bisogni non industriali e commerciali, è enunciato dall’art. 1, commi 2 e 3 del decreto legislativo 509/1994 (che chiarisce la continuazione nello  svolgimento delle attività previdenziali ed assistenziali in atto). Il carattere integrativo della contribuzione in questione non induce a mutare conclusione, trattandosi sempre - analogamente a quanto previsto dal precedente riportato relativo alla  Cassa per i dottori commercialisti -  di contribuzione obbligatoria, alla quale fanno riscontro una serie di prestazioni anche a carattere solidaristico (cfr., da ultimo, il Regolamento ENASARCO 1 gennaio 2004). Va soggiunto che, in base ad una quieta giurisprudenza comunitaria, la contemporanea dedizione di un ente ad attività anche commerciali  non toglie, per elementari ragioni di certezza e trasparenza, che l’ente vada  qualificato in ogni caso come organismo con riguardo ad ogni ramo di azienda e settore di intervento. Infatti,  la qualificazione di organismo è uno status che connota  il soggetto senza che vi sia bisogno di una verifica rivolta all’  attività interessata dalla procedura di gara. Donde l’irrilevanza delle attività commerciali, occasionalmente o anche sistematicamente, svolte in aggiunta  a quelle non commerciali.

     Il terzo requisito, ovvero il controllo pubblico, è infine soddisfatto, ex art.3, comma 1, della medesima fonte legislativa, dalla vigilanza ministeriale, congiuntamente alla presenza di rappresentanti di dette amministrazioni in seno al collegio sindacale. Segnatamente, per il  controllo sulla gestione si rinvia alle indicazioni fornite nel precedente della Sezione sopra riportato nei suoi passaggi salienti.

      Conclusivamente, l'eccezione di difetto di giurisdizione deve essere disattesa, dovendosi ritenere applicabile alla Fondazione ENASARCO, che rientra nella definizione di organismo di diritto pubblico di cui all'art. 2, comma 7, lettera a) della L. n. 109/94, la disciplina contenuta nella medesima legge ratione temporis vigente; il che rende operante la disposizione di cui all'art. 6 della L. n. 205/2000, che prevede un'ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo al riguardo.

     4. E’ invece fondato il motivo di appello con il quale si contesta  la statuizione di Primo Grado, nella parte in cui, muovendosi dalla premessa dell’irrilevanza del collegamento sostanziale e dal carattere non decisivo delle annotazioni al riguardo riportate nel casellario informatico dei Lavori Pubblici, si è ritenuta illegittima l’esclusione dalla procedura della società riuscita provvisoriamente aggiudicataria, con  conseguente  annullamento di tutta la gara, esteso anche agli altri lotti.

     Ora, con riferimento al problema del collegamento sostanziale , la Sezione non può che rinviare alla propria consolidata giurisprudenza in merito alla rilevanza, come causa  di esclusione, oltre che dei casi di cui all’art. 2359 c.c., anche delle ipotesi non codificate di collegamento sostanziale che testimonino della riconducibilità dei soggetti partecipanti alla procedura ad un unico centro decisionale, con conseguente vanificazione dei principi generali in tema di  par condicio, segretezza delle offerte e  trasparenza della competizione (da ultimo Cons. Stato, sez. VI, 14 giugno 2006 n. 3500). E tanto specie  laddove, come nel caso in questione, detta rilevanza del collegamento anche sostanziale sia stata esplicitata nel bando.

     Non è persuasivo neanche l’argomento secondo cui l’iscrizione nel casellario di una precedente esclusione non avrebbe rilievo nelle altre procedure.

      La previsione regolamentare di cui all'art. 75, lettera h), del D.P.R.  554/99, sancisce l'esclusione dagli appalti di lavori pubblici per coloro "che nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio dei lavori pubblici".

     L’art. 27 del dp.r. n. 34/2000 prevede quindi l’inserzione nel casellario  informatico, alla lettera r), dei provvedimenti di esclusione adottati dalle stazioni appaltanti, alla lettera s) , delle false dichiarazioni  in merito ai requisiti di partecipazione, e, alla lettera t), delle altre notizie rilevanti. Leggendo in modo combinato le due disposizioni si deve convenire, coerentemente con una ratio che conferisca effetto utile all’iscrizione di dette notizie, che l’annotazione di un provvedimento di esclusione nel casellario per sussistenza di una non dichiarata e vietata partecipazione di imprese sostanzialmente collegate di due  imprese, implichi l’accertamento di una  dichiarazione sostanzialmente falsa in merito alla  sussistenza  dei requisiti  soggettivi di partecipazione atta a giustificare l’esclusione dalle successive procedure. La ricordata decisione n. 3500/2006 della Sezione ha al riguardo messo in rilievo che l’imputazione delle offerte ad un unico centro decisionale merita di essere annotata e pubblicata mediante la sua iscrizione nel Casellario informatico, trattandosi di notizia di estrema rilevanza per la conduzione corretta delle gare e che costituisce mendacio  il tacere sull’esistenza di una situazione di collegamento sostanziale fra imprese partecipanti ad una gara.

     E tanto senza considerare la sussistenza di elementi fattuali concretamente idonei a dimostrare  la concreta ricorrenza, anche nella procedura in esame, degli indici dimostrativi del collegamento sostanziale, e quindi a giustificare l’esclusione anche a prescindere dall’utilizzo del dato ricavabile dal casellario

      5. La fondatezza del motivo di appello implica l’esame dei motivi di ricorso di primo grado assorbiti in prime cure e riproposti  in appello. La Sezione reputa al riguardo fondato il motivo con cui si contesta all’amministrazione di avere tratto dall’esclusione dell’aggiudicataria del lotto Roma Nord, per la ricorrenza del ricordato profilo del collegamento  sostanziale, il corollario abnorme della caducazione della procedura in via integrale,anche per gli altri lotti, piuttosto che dell’adozione degli atti conseguenti nell’ambito della medesima procedura in ossequio alle prescrizioni recate dalla lex specialis.

     In base a consolidata  giurisprudenza, infatti, l’annullamento di una gara pubblica, specie se in stato avanzato di espletamento e addirittura  culminata in una pur provvisoria aggiudicazione, implica la frustrazione dell’affidamento ingenerato in capo ai partecipanti e, segnatamente, all’aggiudicataria. Di qui la necessità, consacrata dal disposto dell’art. 21 nonies della legge 241/1990, di una ragione di interesse pubblico tale da giustificare comparativamente l’incisione delle posizioni in rilievo. Ora, nella specie, la mera menzione, contenuta nel parere espresso  dalla Commissione gare nella seduta del 27.04.2004 "in merito all'opportunità di annullamento risultando alterati, per effetto dell'esclusione delle due predette imprese concorrenti, i criteri per l'individuazione delle offerte più convenienti” non mette  in luce esigenze di pubblico interesse di rilievo tale da giustificare ragionevolmente la lesione degli interessi delle imprese risultate aggudicatarie. In definitiva, la semplice esigenza del ricalcolo della soglia di anomalia, in una con le operazioni connesse, meramente contabili, nell’ambito di una gara aggiudicata sulla base di semplici criteri economici, evidenzia un dispendio di energie amministrative certamente inferiore al quello derivante dalla  ripetizione integrale della procedura. Con la conseguenza che la soluzione imposta appare essere contrastante con l’interesse pubblico all’efficienza amministrativa e gestionale oltre che irragionevolmente penalizzante per le imprese vulnerate dall’atto di autotutela.

     5. Il ricorso di primo grado va quindi accolto pur se sulla scorta di motivi diversi da quelli reputati fondati dal Primo Giudice. Restano quindi annullati gli atti conseguenziali all’illegittimo annullamento dell’intera gara.

     Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura in dispositivo specificata.

P.Q.M.

      Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello e conferma, con diversa motivazione, la sentenza appellata e condanna l’ente appellante al pagamento delle spese di giudizio che liquida nella misura di 10.000,00 (diecimila/00) euro.

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa

 

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