Consiglio di
stato - Sezione VI - Decisione 2 aprile 2008 n. 1856
Pubblicità degli appalti
- Contratti pubblici - Procedure di aggiudicazione - Pubblicità delle
sedute di gara - Regola generale - Regola da applicare anche nelle
procedure di gara per affidamento di contratti pubblici nei settori
speciali.
- Almaviva – The
Italian Innovation Company s.p.a. e Almaviva Finance s.p.a., in proprio
e nelle dette qualità, hanno impugnato:
a) con il ricorso
principale:
a.a) la nota
dell’amministratore delegato di Ferrovie dello Stato s.p.a. n. FS-AD/A0011/P/2007/0000544
in data 4 ottobre 2007, di comunicazione alle ricorrenti dell’avvenuta
aggiudicazione, in favore di Sirti s.p.a., della gara a procedura
ristretta per l’affidamento dei sevizi di gestione in outsourcing
dell’infrastruttura di elaborazione dati, di gestione e sviluppo delle
applicazioni software, e di call center per il gruppo
Ferrovie dello Stato;
a.b) il
provvedimento di aggiudicazione della gara;
a.c) per quanto
possa occorrere, tutti i verbali di gara, relativi sia alla fase di
prequalifica che a quella dell’offerta;
a.d) per quanto
possa occorrere, la lettera di invito in data 19 giugno 2007, con cui il
R.T.I. ricorrente è stato invitato a partecipare alla gara, nella parte
in cui, al capo VI, disciplina la procedura di aggiudicazione;
a.e) ogni altro atto
connesso, presupposto o conseguente;
b) con motivi
aggiunti al ricorso principale:
b.a) gli atti di
aggiudicazione provvisoria e definitiva;
b.b) i verbali della
commissione giudicatrice nn. 1, 2 e 7 del 2007;
b.c) la decisione di
non sottoporre l’offerta di Sirti s.p.a. al procedimento di valutazione
dell’anomalia e, per quanto possa occorrere, la lettera di invito alla
gara, nella parte in cui non vengono individuati gli elementi specifici
in base ai quali la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere alla
valutazione della congruità dell’offerta anormalmente bassa;
b.d) la nota in data
18 settembre 2007 di nomina della commissione giudicatrice;
b.e) il verbale di
prequalifica in data 18 maggio 2007, con cui si è proposto di invitare
alla gara il costituendo R.T.I. composto da Indra Sistemas S.A. e Sirti
s.p.a., nonché, per quanto possa occorrere, la lettera di invito inviata
a tale R.T.I.;
- la gara, mediante
procedura ristretta con il criterio di scelta dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, veniva aggiudicata a Sirti s.p.a., la
cui offerta aveva conseguito punti 88,3, mentre il costituendo R.T.I.
tra Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a. e Almaviva Finance
s.p.a. aveva avuto punti 83,4;
- il bando prevedeva
l’istituzione, con il vincitore della gara, di un accordo quadro della
durata di sei anni (rinnovabili) avente a oggetto la fornitura a società
del gruppo Ferrovie dello Stato s.p.a. dei detti servizi, per un importo
complessivo presunto a base d’asta di euro 1.150.000.000,00, IVA
esclusa;
- l’assegnazione dei
servizi oggetto di gara era subordinata alla condizione essenziale
dell’acquisto, da parte dell’aggiudicatario, di 149.099 azioni
(corrispondenti al 100% del capitale azionario) di Tele Sistemi
Ferroviari (TSF) s.p.a., attuale principale fornitore in outsourcing
dei detti servizi, al prezzo, fisso e immutabile, di euro 107.500.000,00
[punto III.1.4), lett. a), del bando di gara];
- TSF s.p.a. era
partecipata per il 61% da Almaviva – The Italian Innovation Company
s.p.a. e per il 39% da Ferrovie dello Stato s.p.a.;
- il primo giudice,
con la sentenza suindicata, ha:
a) respinto il
ricorso incidentale e i motivi aggiunti allo stesso presentati da Sirti
s.p.a.;
b) respinto i motivi
aggiunti al ricorso principale;
c) accolto il primo
motivo del ricorso principale proposto da Almaviva – The Italian
Innovation Company s.p.a. e Almaviva Finance s.p.a., in proprio e nelle
dette qualità;
- il primo giudice
ha affermato che né il R.T.I. Almaviva né Sirti s.p.a. si sarebbero
dovuti escludere dalla gara e che è fondato il primo motivo del ricorso
principale (“violazione del principio di pubblicità delle sedute di
gara. Violazione dei principi di trasparenza ed imparzialità dell’azione
amministrativa”), in quanto era mancata la pubblicità nella fase
dell’apertura dei plichi contenenti le offerte e delle buste contenenti
le offerte economiche;
ritenuto che:
- preliminarmente,
va disposta la riunione dei ricorsi in appello principale siccome
proposti avverso la medesima sentenza;
- diversamente da
quanto sostenuto da Sirti s.p.a. (con il ricorso incidentale di primo
grado), il costituendo R.T.I. tra Almaviva – The Italian Innovation
Company s.p.a. e Almaviva Finance s.p.a. non si sarebbe dovuto escludere
dalla gara di cui trattasi, poiché:
1.1) la circostanza
per cui Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a. possedeva il
61% del capitale del precedente gestore (TSF s.p.a.) non dava di per sé
luogo a una situazione di conflitto di interessi, preclusiva della
partecipazione siccome idonea ad alterare la par condicio tra i
concorrenti;
1.2) Almaviva – The
Italian Innovation Company s.p.a. e Ferrovie dello Stato s.p.a., prima
della pubblicazione del bando della gara per cui è causa, avevano
stipulato il 29 marzo 2007 un accordo di co-vendita, in forza del quale
Almaviva conferiva a Ferrovie dello Stato s.p.a. un mandato irrevocabile
a vendere (all’aggiudicatario della gara) le azioni di sua proprietà a
un prezzo fisso e immutabile, pari a euro 720,99 per azione,
predeterminato da un advisor, con la conseguenza di sottoporre
anche il costituendo R.T.I. Almaviva, ove aggiudicatario, alla necessità
dell’esborso del prezzo stabilito, e dismetteva tutti i poteri di
gestione di TSF s.p.a.;
1.3) il nuovo
consiglio di amministrazione di TSF s.p.a. (non più composto degli
amministratori designati da Almaviva, sostituiti da amministratori
indipendenti), conseguentemente, aveva deliberato il venire meno della
soggezione della società alla direzione e al coordinamento di Almaviva;
1.4) l’acquisto, da
parte dell’aggiudicatario della gara, del 100% del capitale azionario di
TSF s.p.a. a un prezzo predefinito, costituiva condizione essenziale per
l’assegnazione dei servizi oggetto di gara [punto III.1.4), lett. a),
del bando] e non condizionava l’aggiudicazione della gara;
1.5) non è vero che
Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a. poteva acquistare TSF
s.p.a. a un prezzo inferiore a quello imposto dal bando di gara,
trattandosi di prezzo prefissato e immutabile, e non configurando
indebito vantaggio la sola qualità di azionista della società precedente
fornitrice dei servizi messi in gara (anche se si è previsto l’acquisto
di tutto il capitale azionario di quest’ultima società);
1.6) l’acquisto di
TSF s.p.a. non ha rappresentato un elemento del confronto
concorrenziale;
1.7) né la normativa
né le prescrizioni di gara prevedono una causa di esclusione in tal
senso, in presenza, invece, del diverso principio della massima
partecipazione alle procedure concorrenziali;
1.8) non risulta che
Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a., nella sua qualità di
azionista di maggioranza di TSF s.p.a., si sia avvantaggiata, ai fini
della predisposizione dell’offerta, di flussi informativi privilegiati e
inaccessibili agli altri concorrenti; e comunque nessun elemento in
contrario è stato dedotto, e quanto meno provato, nel proprio ricorso
incidentale di primo grado da Sirti s.p.a., la quale si è limitata a
denunciare la mera possibilità di Almaviva – The Italian Innovation
Company s.p.a. di “utilizzare a proprio vantaggio i flussi informativi
privilegiati derivanti dalle conoscenze tecniche acquisite, in via
esclusiva, per il tramite del rapporto di controllo esercitato
sull’azienda che eroga da più di dieci anni i suddetti servizi, per le
F.S. come per altre imprese pubbliche”; così che quanto ulteriormente
dedotto da Sirti s.p.a. costituisce motivo nuovo, inammissibile in
appello;
2.1) anche in
mancanza di specifica prescrizione del bando di gara, si può sempre
ricorrere, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di
partecipazione, all’avvalimento parziale verticale;
2.2) quanto disposto
dall’art. 49, comma 7, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (secondo cui
“Il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o
all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo
dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che
l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o
economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale
indicata nel bando stesso”) costituisce eccezione al sistema; il quale
consente - in ogni caso e a prescindere da specifica previsione del
bando - al concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, in
relazione a una specifica gara di lavori, servizi e forniture, di
soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti (di carattere
economico, finanziario, tecnico e organizzativo) ovvero di attestazione
della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto
o dell’attestazione SOA altrui (art. 49, comma 1, del d.lgs. n.
163/2006); e ammette che il bando di gara possa prevedere, con riguardo
ad appalti di particolare natura o importo, che il ricorso
all’avvalimento sia limitato solo ai requisiti economici o a quelli
tecnici, oppure all’integrazione di un preesistente requisito tecnico o
economico già in possesso dell’impresa avvalente in misura o percentuale
indicata dal bando;
2.3) gli artt. 47,
par. 2, e 48, par. 3, della direttiva 2004/18/CE, nonché l’art. 54, par.
5 e 6, della direttiva 2004/17/CE riconoscono agli operatori economici
il diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, a prescindere
dalla natura giuridica dei loro legami e senza alcuna limitazione, “la
sola condizione essendo quella di permettere all’amministrazione
aggiudicatrice di verificare che il candidato/offerente disporrà delle
capacità richieste per l’esecuzione dell’appalto” [nota della
Commissione delle Comunità europee n. 2007/2309/C(2208)0108 in data 30
gennaio 2008, inviata al ministro degli affari esteri, con cui si è
iniziata la procedura di infrazione ai sensi dell’art. 226 del Trattato,
nella quale si rileva, tra l’altro, che le limitazioni al diritto di
avvalersi della capacità di altri soggetti, previste dall’art. 49, commi
6 e 7, del d.lgs. n. 163/2006, “sono in contrasto con le citate
disposizioni delle direttive appalti pubblici”];
2.4) anche Sirti
s.p.a. si era avvalsa dei requisiti di altra società;
3.1) vi è
corrispondenza tra la quota di partecipazione al costituendo R.T.I. tra
Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a. e Almaviva Finance
s.p.a. e le quote di esecuzione dei servizi dichiarate in sede di
offerta, in quanto la misura della partecipazione della capogruppo
mandataria al R.T.I. non risulta inferiore rispetto alla quota di
servizi che quest’ultima intendeva eseguire;
3.2) in particolare,
non sussiste la violazione dell’art. 37, comma 13, del d.lgs. n.
163/2006 (secondo cui “I concorrenti riuniti in raggruppamento
temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale
corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”), in
quanto Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a., in sede di
presentazione dell’offerta, aveva dichiarato che essa partecipava al
R.T.I. nella misura dell’80% e si impegnava a eseguire l’80% dei servizi
oggetto di gara, mentre Almaviva Finance s.p.a. partecipava al R.T.I.
nella misura del 20% e si impegnava a eseguire il 20% dei medesimi
servizi (dichiarazione in data 14 settembre 2007);
3.3) quanto dedotto
da Sirti s.p.a. - secondo cui dalle dichiarazioni rese risulta che, con
riguardo al requisito di fatturato di cui al punto III.2.2), lett. a),
del bando, la misura della partecipazione di Almaviva – The Italian
Innovation Company s.p.a. al R.T.I. è pari al 74% e, con riguardo a
quello di cui al punto III.2.2), lett. b), del bando, è pari al 65%,
mentre la prima società ha dichiarato, ai sensi del capo III, lett. i.2
della lettera di invito, di volere eseguire una quota di prestazioni
pari all’80% - oltre a costituire motivo nuovo, e quindi inammissibile,
non essendo stato denunciato in primo grado (nei motivi aggiunti al
ricorso incidentale), non ha pregio poiché, come correttamente rilevato
dal primo giudice, le percentuali vanno calcolate sui fatturati minimi
prescritti dal bando e non su quelli dichiarati;
4.1) la circostanza
per cui il costituendo R.T.I. tra Almaviva – The Italian Innovation
Company s.p.a. e Almaviva Finance s.p.a. aveva determinato il prezzo del
servizio di help desk (HD) applicando la tariffa unitaria offerta
per l’operatore junior, pari a euro 52.800,00, a un solo volume (anziché
a due) e la tariffa unitaria offerta per l’operatore senior, pari a euro
40.421,00, a due volumi (anziché a uno), comportando un inversione nei
fattori di moltiplicazione, costituisce un errore materiale nella
compilazione dell’offerta e consente alla commissione di correggerlo;
sostituendo ai volumi effettivamente indicati (un operatore junior e due
operatori senior) quelli richiesti dalle prescrizioni di gara (un
operatore senior e due operatori junior);
4.2) il potere di
correzione dei prezzi offerti, in caso di errori di calcolo, è stato
conferito alla commissione dalla lettera di invito (capo VI);
4.3) anche l’offerta
economica di Sirti s.p.a. è stata corretta dalla commissione a seguito
della rilevazione di errori di calcolo;
- la commissione
giudicatrice, nella fase dell’apertura dei plichi contenenti le offerte
e delle buste contenenti le offerte economiche, non avrebbe potuto
operare in seduta riservata anziché pubblica, poiché:
5.1) è principio
inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono
svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica
dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta, sia che si tratti di
documentazione amministrativa che di documentazione riguardante
l’offerta tecnica ovvero l’offerta economica, e conseguentemente è
illegittima l’apertura in segreto dei plichi (Cons. Stato: sez. IV, 8
ottobre 2007, n. 5217; sez. VI, 22 marzo 2007, n. 1369; sez. V, 27
aprile 2006, n. 2370, 11 gennaio 2006, n. 28 e 30 agosto 2005, n. 3966;
sez. VI, 9 giugno 2005, n. 3030; sez. V, 16 marzo 2005, n. 1077, 11
febbraio 2005, n. 388, 18 marzo 2004, n. 1427 e 9 ottobre 2002, n.
5421);
5.2) il detto
principio di pubblicità delle gare pubbliche impone che il materiale
documentario trovi correttamente ingresso con le garanzie della seduta
pubblica (Cons. Stato, sez. VI, 18 dicembre 2006, n. 7578); ciò anche in
applicazione del più generale principio di imparzialità dell'azione
amministrativa, che ha ricevuto esplicito riconoscimento sin dall'art.
89 del r.d. 23 maggio 1924, n. 827, rappresentando uno strumento di
garanzia a tutela dei singoli partecipanti, affinché sia assicurato a
tutti i concorrenti di assistere direttamente alla verifica
dell’integrità dei documenti e all’identificazione del loro contenuto
(Cons. Stato, sez. IV, 11 ottobre 2007, n. 5354);
5.3) per
l'applicazione del principio di pubblicità delle sedute occorre
distinguere tra procedure di aggiudicazione automatica e quelle che
richiedono una valutazione tecnico-discrezionale per la scelta
dell'offerta più vantaggiosa per l'amministrazione sulla base di una
pluralità di elementi tecnici ed economici. Per le prime la pubblicità
delle sedute è generalmente totale al fine di consentire il controllo
delle varie fasi di svolgimento della gara da parte dei concorrenti, non
sussistendo alcuna valutazione tecnico-discrezionale da effettuare. Per
le seconde occorre tenere presente che, a seguito delle fasi preliminari
pubbliche di verifica e riscontro dei plichi presentati e dei documenti
in essi contenuti, interviene la valutazione tecnico-qualititativa
dell'offerta, la quale va effettuata in seduta riservata al fine di
evitare influenze esterne sui giudizi dei membri della commissione
giudicatrice (Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2007, n. 2355, 19 aprile
2007, n. 1790, 10 gennaio 2007, n. 45 e 7 novembre 2006, n. 6529; Cons.
Stato, sez. VI, 11 aprile 2006, n. 2012; Cons. Stato, sez. V, 20 marzo
2006, n. 1445, 16 giugno 2005, n. 3166 e 18 marzo 2004, n. 1427; Cons.
Stato, sez. IV, 6 ottobre 2003, n. 5823; Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre
2002, n. 5421; Cons. Stato, sez. VI, 14 febbraio 2002, n. 846; Cons.
Stato, sez. V, 14 aprile 2000, n. 2235);
5.4) la “ratio”
ispiratrice del principio di pubblicità delle sedute di gara è comune ai
vari metodi di aggiudicazione ed è rivolta a tutelare le esigenze di
trasparenza e imparzialità che devono guidare l'attività amministrativa
in tale materia (Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2006, n. 6529);
5.5) i principi di
pubblicità e di trasparenza dell’azione amministrativa costituiscono
principi cardine del diritto comunitario degli appalti (Cons. Stato,
sez. V, 16 giugno 2005, n. 3166) e il principio della pubblicità delle
sedute di gara per la scelta del contraente è conforme alla normativa
comunitaria in materia, la quale è orientata a privilegiare i principi
di concorrenza, pubblicità e trasparenza nella scelta del contraente
delle pubbliche amministrazioni (Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2004, n.
1427), come anche dei soggetti alla stessa equiparati (si veda pure
l’art. 2, commi 1 e 3, del d.lgs. n. 163/2006, il quale, ai sensi del
successivo art. 206, comma 1, si applica ai contratti pubblici di
lavori, servizi e forniture nei settori speciali di rilevanza
comunitaria);
5.6) i principi del
Trattato dell’Unione europea (U.E.), tra cui vi sono quelli di
trasparenza e adeguata pubblicità, i quali hanno trovato anche
recepimento espresso nel diritto interno (artt. 27, comma 1, 30, comma
3, e 91, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006), si elevano a principi
generali di tutti i contratti pubblici e sono direttamente applicabili;
a prescindere dalla ricorrenza di specifiche norme comunitarie o interne
e in modo prevalente su eventuali disposizioni interne di segno
contrario (da ultimo, Cons. Stato, ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1);
5.7) quanto
affermato da questa sezione con le decisioni 9 giugno 2005, n. 3030 e 4
novembre 2002, n. 6004 - secondo cui la regola generale della pubblicità
della gara, segnatamente con riguardo al momento dell’apertura delle
buste, è derogata dalla prevalente legislazione speciale operante nei
settori ex esclusi (oggi speciali) ai sensi del d.lgs. 17 marzo 1995, n.
158 - si riferiva a una procedura negoziata (art. 12 del d.lgs. n.
158/1995); procedura, solo questa, la quale “conserva margini di
snellezza e di elasticità che giustificano la sottrazione a regole
formali operanti con riferimento alle gare sottoposte ad un più intenso
tasso di pubblicità e di formalismo” (in tal senso si è espressa la
citata decisione n. 6004/2002);
5.8) la circostanza
per cui, nei settori speciali, l’art. 226 del d.lgs. n. 163/2006, il
quale stabilisce i contenuti dell’invito a presentare offerte o a
negoziare, non prevede alcuna forma di pubblicità delle sedute, non
esclude il rispetto del principio di pubblicità, atteso che la ratio
ispiratrice della pubblicità delle sedute di gara è comune in ogni
procedura concorsuale di scelta del contraente relativa a qualsiasi
contratto pubblico di lavori, servizi e forniture, ed è rivolta a
tutelare le esigenze di trasparenza e imparzialità che devono guidare
l'attività amministrativa e che caratterizzano tutta la disciplina
dell’evidenza pubblica (art. 97, comma 1, della cost. e art. 1, commi 1
e 1-ter, della l. 7 agosto 1990, n. 241);
5.9) ai sensi
dell’art. 1, comma 1-ter, della l. n. 241/1990, “I soggetti
privati preposti all'esercizio di attività amministrative assicurano il
rispetto dei princìpi di cui al comma 1”, il quale prevede, tra i
criteri che reggono l’attività amministrativa, quelli di “pubblicità e
di trasparenza” e, ai sensi dell’art. 2, comma 1, del d.lgs. n.
163/2006, tra i principi che devono essere rispettati (nell’affidamento
di opere e lavori pubblici, servizi e forniture) vi sono quelli di
trasparenza e di pubblicità;
5.10) non è
dirimente la circostanza che l’allegato XIII, punto 11, lett. a) e b),
al d.lgs. n. 163/2006, nell’ambito delle “Informazioni che devono
comparire nei bandi di gara nei settori speciali di cui alla parte III
del codice”, prevede l’indicazione (eventuale) delle “persone ammesse ad
assistere all’apertura delle offerte” e della “data, ora e luogo di tale
apertura” solo per le procedure aperte [così come prevedeva l’allegato
XII, lett. A, punto 11, lett. a) e b), al d.lgs. n. 158/1995, con la
sola sostituzione di “se applicabile” a “eventualmente”; egualmente,
senza l’uso dell’avverbio “eventualmente”, si prevede, nell’ambito delle
informazioni che devono figurare nel bando di gara nei settori ordinari,
da parte dell’allegato IX A, punto 13, lett. a) e b), al d.lgs. n.
163/2006]; si tratta, infatti, di precisazione che ha la finalità, pur
sempre nel rispetto del principio di pubblicità, di contenere il numero
delle persone da invitare per ragioni di semplificazione e speditezza
dei relativi adempimenti, mentre una siffatta limitazione non avrebbe
alcun senso nel caso di procedure ristrette, nelle quali il numero dei
partecipanti è normalmente esiguo [in tal senso Cons. Stato, sez. V, 11
maggio 2007, n. 2355 e 18 marzo 2004, n. 1427, con riguardo all’allegato
4, lett. B, n. 10, lett. a) e b), al d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157];
5.11) quanto
disposto dall’art. 91, comma 3, del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554 (in
tema di pubblicità delle sedute nei settori ordinari) è espressione del
principio di cui si è detto al precedente paragrafo 5.3); e la
disciplina in materia e le pronunce di giudici di altri Stati
appartenenti all’U.E. non sono in grado di influire sulla decisione
della controversia per cui è causa;
5.12) non vi è
alcuna ragione per escludere, in mancanza di deroga espressa,
l’applicabilità degli esposti principi anche ai settori speciali;
5.13) sono
irrilevanti le circostanze per cui la prima seduta della commissione si
era svolta il 18 settembre 2007 presso lo studio del notaio Ignazio De
Franchis di Roma per la presa in consegna (da parte dello stesso) di tre
plichi pervenuti al suo studio (contenenti le offerte alla gara), il
notaio aveva apposto sui plichi il proprio sigillo a garanzia
dell’integrità degli stessi, e la seduta è poi proseguita presso la sede
di Ferrovie dello Stato s.p.a. dove avrebbero potuto partecipare i
rappresentanti dei concorrenti alla gara che avessero voluto esercitare
le proprie facoltà partecipative; si tratta di circostanze che non
esimono dal rispetto dell’obbligo della pubblicità della seduta di gara;
5.14) non può
sostenersi che la mancata pubblicità delle sedute di gara non
rileverebbe di per sé come vizio della procedura occorrendo un'effettiva
lesione della trasparenza della gara e della par condicio tra i
concorrenti, trattandosi di adempimento posto a tutela, non solo della
parità di trattamento dei partecipanti alla gara, ma anche
dell'interesse pubblico alla trasparenza e all'imparzialità dell'azione
amministrativa; le cui conseguenze negative sono difficilmente
apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli e aperti i
plichi, in mancanza di un riscontro immediato (Cons. Stato, sez. V, 7
novembre 2006, n. 6529, 20 marzo 2006, n. 1445 e 18 marzo 2004, n.
1427);
5.15) non è
necessaria la prova di un'effettiva manipolazione della documentazione
prodotta, poiché si risolverebbe in una manifesta petizione di principio
accollare, al soggetto deducente la violazione in questione, l'onere
dell'impossibile dimostrazione di un fatto (ossia l'alterazione dei
plichi) unicamente verificabile attraverso il rispetto della formalità
sostanziale (ossia, l'apertura pubblica delle buste) in concreto omessa
(Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2006, n. 28);
5.16) non è
applicabile l’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della l. n.
241/1990 (secondo cui “Non è annullabile il provvedimento adottato in
violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora,
per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo
contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in
concreto adottato”), anche perché non si è in presenza di attività
vincolata dell’amministrazione;
5.17) la lettera di
invito non andava immediatamente impugnata per non avere indicato il
luogo, la data e l’ora della seduta di verifica e di apertura dei
plichi, in quanto il principio di pubblicità delle sedute di gara si
applica a prescindere da un’espressa previsione al riguardo da parte
delle prescrizioni di gara (nella specie la lettera di invito non
disponeva alcunché sulla pubblicità delle sedute di gara); e comunque la
previsione di far pervenire la documentazione in un plico sigillato
all’indirizzo del notaio De Franchis (capo III della lettera di invito)
non aveva attribuito al medesimo alcun compito di verifica della loro
integrità;
- il mancato
rispetto del principio di pubblicità delle sedute della commissione, con
riguardo alla fase dell’apertura dei plichi contenenti le offerte e
delle buste contenenti le offerte economiche dei partecipanti, integra
un vizio del procedimento e comporta l’invalidità derivata di tutti gli
atti di gara;
- conseguentemente,
vanno assorbiti i ricorsi in appello incidentale e i motivi aggiunti a
siffatti ricorsi proposti da Almaviva – The Italian Innovation Company
s.p.a. e Almaviva Finance s.p.a.;
- gli interventi ad
opponendum proposti da Telecom Italia s.p.a. vanno dichiarati
inammissibili, in quanto la società ha proposto ricorso in primo grado
(n. 11001/07 innanzi al medesimo primo giudice) avverso gli atti della
gara per cui è causa (deducendo, tra l’altro, come primo motivo, la
violazione del principio di pubblicità delle sedute). Infatti, è
inammissibile l’intervento ad opponendum svolto in appello da chi
era legittimato all’impugnazione diretta dell’atto annullato dal giudice
di primo grado (Cons. Stato, sez. V, 10 agosto 2007, n. 4434) e
l’interesse a intervenire non può sussistere in capo a un soggetto
titolare dell'interesse principale all'impugnazione e della conseguente
legittimazione (Cons. Stato, sez. IV, 6 ottobre 2004, n. 6491);
- in conclusione, i
ricorsi in appello principale, previa riunione, vanno respinti, i
ricorsi in appello incidentale e i motivi aggiunti proposti da Almaviva
– The Italian Innovation Company s.p.a. e Almaviva Finance s.p.a. devono
essere assorbiti, e gli interventi ad opponendum presentati da
Telecom Italia s.p.a. vanno dichiarati inammissibili;
- le spese del
giudizio, sussistendo giusti motivi, possono essere compensate;
per questi motivi
il Consiglio di
Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta:
a) riunisce i
ricorsi in appello principale e li respinge;
b) assorbe i ricorsi
in appello incidentale e i motivi aggiunti proposti da Almaviva – The
Italian Innovation Company s.p.a. e Almaviva Finance s.p.a.;
c) dichiara
inammissibili gli interventi ad opponendum presentati da Telecom
Italia s.p.a.;
d) compensa tra le
parti le spese del giudizio;
e) ordina che la
presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
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