Consiglio di
stato - Sezione VI - Decisione 6 maggio 2008 n. 2016
Offerte - Contratti pubblici - Procedure di aggiudicazione - Preclusione
di aggiudicazione in caso di presentazione di una sola offerta - Ambito
di applicazione (RD 827/1924, articolo 69)
1. Con ricorso notificato
il 17 e 18.5.2005 e successivamente depositato presso la sede di Napoli
del TAR per la Campania, la società Mediterranea Espurghi s.r.l. - che
aveva partecipato ad un pubblico incanto bandito dall’IACP di Napoli per
l'affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa, del servizio di manutenzione ordinaria quinquennale delle
reti fognarie nei rioni appartenenti o gestiti dall’Istituto stesso,
restando poi esclusa dalla gara svoltasi in conseguenza di informazioni
negative pervenute dalla Prefettura di Napoli ai sensi dell’art.
1-septies del D.L. n. 629/1982 - chiedeva l’annullamento del
provvedimento in data 14.4.2005 dell'IACP, di esclusione dalla gara per
l'affidamento del servizio anzidetto, riferito al periodo 1.4.2005 al
31.3.2010, nonché della nota prefettizia 30.3.2005 n. 237/PL/IACP e di
ogni altro atto connesso; chiedeva, altresì, la ricorrente il
riconoscimento del diritto al risarcimento del danno conseguente alla
detta esclusione, ritenuta illegittima.
Con successivi
motivi aggiunti la società istante impugnava, inoltre, la nota della
Questura di Avellino in data 31.7. 2005 (in base alla quale il Prefetto
di Napoli aveva formulato l’informativa antimafia) e, con ulteriori
motivi aggiunti, il verbale di gara datato 19.7.2005, relativo alla
valutazione delle offerte e all'aggiudicazione provvisoria in favore
della ditta individuale I.C.M. Costruzioni; la determinazione
dirigenziale 22.7.2005 n. 96, riguardante l'approvazione degli atti di
gara e l'aggiudicazione definitiva e, infine, il contratto di appalto
stipulato in data 29.8.2005.
Nel chiedere
l’annullamento anche di tali atti, la ricorrente deduceva, a sostegno
dell’impugnativa, censure di violazione di legge e di eccesso di potere
sotto vari profili; in particolare, prospettava la violazione dell’ art.1
septies D.L. n. 629/1982, convertito in L. 726/1982, non avendo
congruamente motivato l’Amministrazione il proprio provvedimento di
esclusione, peraltro basato su erroneo presupposto, nonché
l’insussistenza dei reati di particolare gravità attribuiti al ritenuto
direttore tecnico dott. Pastena e, ancora, l’errore in cui sarebbe
incorsa la committente nell’aver ritenuto la dott.ssa Bertoli, persona
estranea, mentre la medesima era l’effettivo direttore tecnico
dell’impresa, come da sue dichiarazioni esistenti agli atti della gara
in questione.
Quanto ai motivi
aggiunti, la società ricorrente censurava in essi, dapprima, la nota
suddetta del prefetto di Avellino e, successivamente, la procedura
seguita nella specie, per non avere la stazione appaltante dichiarato
deserta la gara, rilevando, in particolare, che né nel bando né nel
disciplinare era prevista la possibilità di aggiudicare l’appalto anche
in presenza di una sola offerta validamente presentata e che la gara in
questione doveva essere, quindi, annullata in quanto illegittima.
Le Amministrazioni
intimate e l’impresa controinteressata, aggiudicataria della gara, si
costituivano in giudizio resistendo al ricorso e chiedendone la
reiezione in quanto inammissibile e infondato..
Con ordinanza
13.7.2005 n.2134 (confermata dal Consiglio di Stato con ordinanza
27.9.2005 n. 4374) e con ordinanza 9.11.2005 n.3171, l’adito TAR
respingeva la domanda incidentale di sospensione.
2. Con la sentenza
in epigrafe specificata, il Giudice di prime cure - dopo avere
riconosciuto che sussisteva in capo alla ricorrente un interesse
strumentale all’annullamento dell’aggiudicazione in questione nonostante
la riconosciuta correttezza del provvedimento di esclusione - respingeva
il ricorso nella parte volta ad impugnare l’atto che escludeva dalla
gara la s.r.l. Mediterranea Espurghi, in quanto risultata inadempiente
ad una precisa prescrizione del relativo disciplinare; accoglieva,
invece, il ricorso stesso in relazione alla doglianza dei motivi
aggiunti con cui si contestava il provvedimento di aggiudicazione
dell’unica partecipante rimasta in gara dopo l’esclusione della
ricorrente, respingendo, infine, la domanda di risarcimento del danno.
3. Avverso tale
sentenza, ritenuta erronea ed ingiusta, sono stati interposti i due
appelli sopra specificati.
3.1. Quanto al primo
di essi (n.4724/2007), le censure dedotte a sostegno dell’impugnazione
da parte della sig.ra Palma Carandente (quale rappresentante legale
della ditta individuale I.C.M. Costruzioni), sono le seguenti:
violazione e falsa applicazione di legge ed in particolare della L. n.1034/1971;
difetto di motivazione; erroneità del presupposto; violazione del
procedimento; error in judicando.
Sostiene, in
particolare, l’appellante che avrebbero errato i primi giudici ad
accogliere il ricorso nella parte in cui la Mediterranea Espurghi s.r.l.
aveva impugnato, con motivi aggiunti, il provvedimento di aggiudicazione
in favore nell’unico concorrente rimasto in gara; in particolare la
sentenza impugnata sarebbe errata, per l’impresa istante, laddove ha
ritenuto che nella specie sussistesse un interesse strumentale
all’annullamento dell’aggiudicazione, nonostante lo stesso TAR avesse
rilevato che il provvedimento di esclusione della società Mediterranea
Espurghi s.r.l. non fosse viziato di illegittimità, e laddove ha
ritenuto che Commissione avrebbe violato nella procedura in questione
l’art. 69 R.D. n.827/1924; e ciò in quanto la Mediterranea Espurghi
s.r.l sarebbe stata ammessa alla gara (nella fase di prequalificazione)
e, solo successivamente, esclusa dalla stessa Commissione, sicché doveva
ritenersi soddisfatto nella specie il principio desumibile dall’art. 69
cit., avendo partecipato alla gara due imprese, di cui una
legittimamente esclusa nella successiva fase.
3.2. Quanto
all’altro appello (n.4725/2007), proposto dall’Istituto autonomo per le
case popolari della provincia di Napoli, le censure essenziali,
sostanzialmente analoghe a quelle dell’appello n.4724/2007, possono così
sintetizzarsi:
- la sentenza
impugnata sarebbe basata su presupposti errati, essendo evidente che la
carenza di interesse travolgeva la possibilità di esame della censura
denunciata dalla ricorrente originaria con i motivi aggiunti (circa la
necessità di dichiarare deserta la gara per la mancanza di almeno due
offerte e l’inesistenza nel bando di gara di un’espressa deroga al
principio ex art.69 R.D. n.827/1924); peraltro, non esisterebbe nemmeno
nel caso in esame l’interesse di fatto alla ripetizione della gara che
erroneamente il TAR ha individuato nella posizione della società
ricorrente,
- l’art.69 del R.D.
cit. sarebbe stato interpretato ed applicato in modo erroneo dal TAR che
ne avrebbe stravolto la ratio e il senso.
3.3. Successivamente
la soc. Mediterranea Espurghi ha depositato, insieme alla memoria di
costituzione, anche appello incidentale avverso la stessa sentenza in
epigrafe indicata, deducendo i seguenti motivi di diritto: error in
judicando, errata ed incompleta motivazione in relazione ad un motivo
determinante della controversia; presupposto erroneo; travisamento delle
circostanze di fatto e di diritto; difetto di motivazione.
Con riguardo, in
particolare, alla reiezione, nei sensi sopra precisati, della domanda di
risarcimento, da parte dei primi giudici, sono state formulate anche le
seguenti censure: error in judicando; errata valutazione del danno
conseguente ad un’illegittima aggiudicazione di una gara di appalto.
L’appellante
incidentale, ha, quindi, riproposto i motivi dichiarati assorbiti nella
sentenza impugnata, volti a contestare l’informativa prefettizia
negativa, riproducendo i seguenti rilievi, già mossi nel ricorso di
primo grado: eccesso di potere per difetto di istruttoria;
presupposto erroneo e manifesta illogicità; carenza di pubblico
interesse.
Infine, con riguardo
agli appelli principali come sopra proposti, l’appellante incidentale ha
anche dedotto la loro inammissibilità, improcedibilità e infondatezza.
3.4. Nell’attuale
fase giudiziale si sono costituite, altresì, le Amministrazioni statali
intimate, che hanno concluso per l’assoluta infondatezza della doglianza
di cui ai motivi aggiunti proposti in primo grado dalla s.r.l.
Mediterranea Espurghi (dovendo la stazione appaltante arrestarsi
soltanto quando al bando o alla lettera di invito sia seguita la
presentazione di un’unica offerta, mentre non altrettanto doveva dirsi
per il caso in cui, come nella specie, fossero state tate più offerte, a
soltanto una sia rimasta in gara) e, quindi, per l’annullamento o
riforma in parte qua della sentenza impugnata.
Alla camera di
consiglio del 10.7.2007 l’esame dell’istanza cautelare è stato rinviato
al merito.
Con memorie
successivamente depositate le parti hanno ribadito le rispettive tesi e
conclusioni.
3.5. Le cause sono
state, infine, assunte in decisione alla pubblica udienza del 19
febbraio 2008.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. I ricorsi in
appello, come sopra specificati e diretti avverso la medesima sentenza
del TAR per la Campania, vanno riuniti, in quanto soggettivamente ed
oggettivamente connessi, per essere esaminati congiuntamente ai fini di
un’unica decisione.
2. Ritiene la
Sezione che, prima di prendere in considerazione i due appelli
principali in epigrafe indicati, debba esaminarsi l’appello incidentale
della società Mediterranea Espurghi, con cui vengono riproposti,
sostanzialmente, i motivi di primo grado e, poi, contestate le
statuizioni rese al riguardo dal TAR nel disattenderli.
2.1. Va premesso, in
proposito, che, con il ricorso originario la società Mediterranea
Espurghi s.r.l. ha impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara
sopra menzionata - motivato dal contenuto negativo della informativa
resa dall’Autorità prefettizia con riguardo ai reati risultanti a carico
della persona indicata nel provvedimento come direttore tecnico della
società interessata (dott. Antonio Pastena) e dal fatto che le
dichiarazioni per la partecipazione alla gara sarebbero state presentate
da altra persona, che non sarebbe risultata incaricata come direttore
tecnico della società stessa – deducendo nella sostanza che:
- quanto ai reati
predetti il soggetto interessato era risultato soltanto indagato per un
reato di carattere ambientale e, quindi, estraneo alla criminalità
organizzata, sicchè sarebbe stata ingiustificata l’informativa antimafia
resa a carico della società ricorrente, anche perchè lo stesso soggetto
era cessato dalla carica di direttore tecnico dal gennaio 2005;
- non risultavano, a
carico dell’amministratore della società (sig. Massimo Zambrano), i
precedenti indicati erroneamente nella nota della Questura agli atti del
procedimento prefettizio e che il direttore tecnico della società era in
effetti la dott.ssa Daniela Bertoli, che aveva anche sottoscritto le
dichiarazioni presentate per la partecipazione alla gara;
- in ogni caso, il
provvedimento di esclusione non conteneva alcuna autonoma valutazione,
non era stato preceduto da una comunicazione di avvio del relativo
procedimento, né era sorretto dai necessari accertamenti istruttori;
sicché l’aggiudicazione e la stipula del contratto erano stati adottati
senza un’adeguata motivazione;
- comunque, in via
subordinata, la procedura doveva essere dichiarata deserta (come
riconosciuto dal TAR), in quanto, a seguito dell’esclusione della
ricorrente, era rimasta in gara una sola concorrente.
2.2. Le censure del
ricorso originario, avanti descritte, vengono ora rimodulate
dall’appellante incidentale che, prima di contestare i motivi di appello
ex adverso proposti, evidenzia che l’eventuale accoglimento delle
censure stesse “comporterebbe la caducazione dei provvedimenti adottati
successivamente all’esclusione dalla gara della Mediterranea Espurghi
s.r.l. e che sono stati impugnati con i motivi aggiunti accolti dal
giudice di prime cure”.
2.3. Passando,
comunque, all’esame delle riproposte doglianze così come sopra
articolate, va presa in considerazione, innanzitutto, quella con cui si
sostiene che avrebbe errato il Giudice di primo grado nel ritenere che
il deposito di un certificato storico non aggiornato della Camera di
Commercio (nel quale risultava come direttore tecnico il dott. Antonio
Pastena) avrebbe, da un lato, comportato lo svolgimento di accertamenti
prefettizi incompleti e, dall’altro, l’acquisizione di dichiarazioni
rese da un direttore tecnico diverso da quello che risultava agli atti
di gara; e ciò in quanto nessuna partecipazione alla gara vi sarebbe
stata da parte del predetto, mentre la dott.ssa Bertoli sarebbe stata
l’effettivo direttore tecnico dell’impresa dal 5.1.2005 (oltre che
responsabile tecnico per la categoria 4 classe c) già dal 10.10.2001) e,
come tale, avrebbe sottoscritto tutti gli atti di gara in tale sua
qualità. Dal che sarebbe scaturito - sempre secondo l’appellante
incidentale - “l’equivoco” determinato dal certificato storico camerale
predetto, esistente agli atti della gara in questione, “poiché tale
documento non era ancora aggiornato con il subentro della Bertoli nella
carica di direttore tecnico”.
Tale doglianza non
può essere condivisa.
Ritiene, infatti, la
Sezione che - mentre il bando ed il disciplinare che concernono la
procedura di gara in parola, indicano chiaramente, tra i documenti
necessari da depositare per partecipare alla gara stessa, un certificato
camerale storico “necessario per poter richiedere alla Prefettura di
Napoli le informazioni di cui al protocollo di legalità”, la cui
presentazione viene “richiesta a pena di esclusione dalla gara” da
apposita disposizione del disciplinare (ove è previsto, appunto, che
nella busta “A - Documentazione” devono essere contenuti, oltre alla
domanda di partecipazione, una serie di documenti, tra cui, appunto, il
certificato camerale storico della CCIIA di appartenenza, necessario per
poter richiedere alla prefettura di Napoli l’informazione di cui al
protocollo di legalità sottoscritto tra l’IACP e la Prefettura di Napoli
in data 25.9.2003) - la società Mediterranea Espurghi s.r.l, agli atti
della gara di cui trattasi, ha allegato, invece, a corredo della propria
offerta, una certificazione camerale non aggiornata con riguardo al
proprio direttore tecnico e, poiché detta certificazione è stata inviata
alla competente Prefettura, questa non ha potuto che fornire, in
risposta, un’informativa riferita alla società stessa e agli organi ivi
indicati, tra cui il direttore tecnico, pur se cessato dalla sue
funzioni, senza riferimento alcuno, quindi, al nuovo direttore tecnico
(non indicato nella certificazione come sopra trasmessa) .
L’avere allegato
l’anzidetto documento non aggiornato ha consentito, peraltro, di
rilevare l’ulteriore irregolarità, ai fini dell’ammissione alla
procedura concorsuale in questione, delle dichiarazioni, accluse nei
relativi atti, di soggetto diverso da quello risultante dalle
specifiche certificazioni della società suddetta in ordine all’identità
del direttore tecnico in carica.
Da quanto precede
deriva, dunque, che la dovuta esclusione determinatasi nel caso in
esame non poteva che imputarsi alla medesima società ricorrente,
risultata inadempiente ad apposita disposizione del disciplinare di
gara, non avendo rispettato nella specie, come osservato dal TAR, la
formalità imposta ai concorrenti circa la presentazione del necessario
certificato camerale, e non avendo tenuto la medesima nel procedimento
in questione un comportamento volto a soddisfare l’interesse
dell’amministrazione.
Si deve concludere
sul punto, quindi, nel senso che il disciplinare di gara esigeva nel
caso in esame la presentazione del certificato storico della CCIAA, in
base al quale richiedere poi all’autorità prefettizia l’informativa di
competenza, e che, comunque, la società interessata avrebbe dovuto
portare a conoscenza tempestivamente ogni eventuale modificazione e
aggiornamento dei dati ai quali detto certificato faceva riferimento.
Pertanto, sotto il
profilo considerato, i reiterati rilievi contro il provvedimento di
esclusione volti a criticare l’incompletezza della istruttoria sono
privi di fondamento, atteso che dal deposito di un certificato camerale
non aggiornato gli accertamenti prefettizi non potevano ritenersi nel
caso in esame incompleti, come erroneamente dedotto dalla ricorrente,
ora appellante incidentale..
Deve convenirsi,
quindi, con i primi giudici che, in presenza di un valido presupposto,
idoneo a sorreggere la determinazione impugnata, hanno ritenuto
inammissibili le altre doglianze volte a contestare l’informazione
prefettizia, non avendo quest’ultima una autonoma efficacia lesiva, per
non comportare effetti preclusivi immediatamente incidenti nella sfera
giuridica della ricorrente, ma solo l’effetto di fornire alla
committente indicazioni utili alla valutazione - nell’ambito della
discrezionalità e nell’esercizio dei poteri di autotutela previsti dalla
legge - dei requisiti soggettivi per l’adozione di determinazioni a vari
fini, comprese quelle concernenti l’affidamento di lavori pubblici.
Peraltro, come gli
stessi giudici hanno osservato, nessun interesse avrebbe tratto la
ricorrente dall’annullamento dell’impugnata informativa prefettizia,
essendo evidente che la competente autorità sarebbe tenuta, comunque, a
rinnovare, in futuro, i propri accertamenti avendo riguardo
all’avvicendamento nella carica di direttore tecnico verificatosi nella
specie.
Appare, in
conclusione, corretta la statuizione della gravata pronuncia di
reiezione dell’impugnativa contro il suddetto provvedimento di
esclusione.
2.4 . Con riguardo
al rigetto da parte dei primi giudici, nei sensi sopra precisati, della
domanda di risarcimento, l’appellante incidentale ha riproposto le
specifiche doglianze di: “error in judicando; errata valutazione del
danno conseguente ad un’illegittima aggiudicazione di una gara di
appalto”, ribadendo la richiesta di risarcimento e sostenendo che la
rinnovazione della gara impedirebbe, diversamente da quanto ritenuto dal
TAR, il riconoscimento della tutela risarcitoria in favore della
Mediterranea Espurghi s.r.l., che subirebbe, anzi, un’evidente perdita
di chance..
Anche tale
doglianza, peraltro non sorretta da specifici elementi dimostrativi,
non può essere positivamente apprezzata per le ragioni avanti esposte e
dovendo ritenersi, comunque, adeguate e sufficienti le argomentazioni
dei primi giudici, secondo cui, in conseguenza dell’annullamento
dell’atto conclusivo della procedura concorsuale (dagli stessi
dichiarata deserta), si sarebbe dovuto procedere “alla rinnovazione
delle operazioni concorsuali”, il che, allo stato, avrebbe escluso la
necessità altra specifica misura risarcitoria.
2.5. Per quanto
sopra considerato, vanno disattese pure le censure volte a criticare la
statuizione del TAR che ha dichiarato inammissibili le doglianze avverso
l’informativa prefettizia negativa, riproposte nell’attuale sede sotto i
profili dell’ eccesso di potere per difetto di istruttoria; presupposto
erroneo e manifesta illogicità; carenza di pubblico interesse.
Le considerazioni
svolte nel punto 2.3. che precede, che hanno escluso l’inattendibilità
delle informazioni contenute nei documenti della Prefettura di Napoli e
della Questura di Avellino e “l’approssimazione” dell’istruttoria
svolta, appaiono, infatti, sufficienti a dimostrare l’irrilevanza delle
censure anzidette.
2.6. Infine, con
riguardo ai ricorsi in appello come sopra proposti, ritenuti
inammissibili, improcedibili e infondati, l’appellante incidentale
sostiene, in sintesi, che, fermo restando quanto già dedotto ai fini
dell’appello stesso, la sentenza impugnata andava confermata nella parte
in cui ha accolto le doglianze di cui ai motivi aggiunti e ribadisce, in
definitiva, la tesi che la gara in questione (come statuito dal TAR)
doveva essere dichiarata deserta, essendo mancata nel procedimento
relativo una vera competizione tra concorrenti.
Ritiene il Collegio
che, per respingere tale tesi, possano valere le stesse considerazioni
di seguito esposte nell’esaminare gli appelli principali e che si
riferiscono alla medesima questione, sicché ad tali considerazioni va
fatto ora rinvio.
2.7 Sulla base di
quanto sopra rilevato e considerato, il ricorso incidentale all’esame
deve essere, dunque, respinto, con conseguente conferma della sentenza
in epigrafe nella parte impugnata.
3. Passando
all’esame dei due ricorsi principali, come sopra riuniti, essi si
fondano sostanzialmente, su due ordini di rilievi, così sintetizzabili:
a) la sentenza
impugnata sarebbe errata, essendo evidente che la carenza di interesse
travolgeva nelgiudizio di primo grado la possibilità di esaminare la
censura denunciata con i motivi aggiunti (circa la necessità di
dichiarare deserta la gara per la mancanza di almeno due offerte);
peraltro, la legittimità dell’esclusione della Mediterranea Espurghi
s.r.l. affermata dal TAR non avrebbe consentito l’esame dell’anzidetta
censura, non essendovi, da parte della società anzidetta, alcun
interesse giuridicamente meritevole di tutela; non esisterebbe,
comunque, nel caso in esame, nemmeno, da parte della stessa, un
interesse di fatto alla ripetizione della gara;
b) avrebbero errato
i primi giudici nel ritenere che l’IACP aveva violato nella procedura
concorsuale in questione l’art. 69 del R.D. n.827/1924, non avendo
dichiarato deserta la gara.
3.1. Quanto al primo
ordine di rilievi, ritiene il Collegio che essi non siano
condivisibili.
In proposito, deve
osservarsi, infatti, che nel giudizio di primo grado sussisteva di certo
nella originaria ricorrente un interesse all’annullamento
dell’aggiudicazione di cui trattasi, in conseguenza dell’approvazione
dell’atto, per sé lesivo, di aggiudicazione definitiva in favore della
ditta I.C.M. di Carandente Palma e che la detta ricorrente avesse,
comunque, anche se estromessa dalla gara in parola con il provvedimento
di esclusione precedentemente impugnato, un interesse di tipo
strumentale, così come ritenuto dal TAR, all’annullamento
dell’aggiudicazione stessa, al fine di determinare una ripetizione
dell’intera procedura, una volta dichiarata deserta la gara eseguita.
E ciò in quanto, era indubbio nella specie che, pur se l’atto di
esclusione risultava immune dai vizi dedotti nel ricorso originario per
quanto sopra considerato, non sussistevano, tuttavia, nei confronti
della s.r.l. Mediterranea Espurghi, ragioni che le avrebbero impedito di
aspirare ad una rinnovazione delle operazioni di gara (e anche, come
avanti accennato, delle valutazioni di competenza dell’autorità
prefettizia).
Deve essere,
pertanto, disatteso l’assunto delle odierne società appellanti, secondo
cui nei confronti della s.r.l. Mediterranea Espurghi si sarebbe dovuta
dichiarare da parte di primi giudici, non potendo risultare
aggiudicataria della gara in questione, la carenza di interesse circa la
decisione del ricorso proposto contro l’atto di aggiudicazione predetto.
3.2. Quanto agli
altri rilievi degli appelli principali, indicati al punto 3 b) che
precede, la Sezione ritiene che essi siano, invece, fondati.
Ed invero, secondo
l’art. 69 del Regio Decreto 23.5.1924, n. 827 (Regolamento per
l’amministrazione del patrimonio e la contabilità generale dello Stato),
”l'asta deve rimanere aperta un’ora per la presentazione delle offerte
ed è dichiarata deserta ove non ne siano presentate almeno due”, a meno
che l’avviso d’asta non preveda espressamente che si procederà
all'aggiudicazione anche nel caso di presentazione di una sola offerta.
Tale norma - che,
peraltro, nulla dispone per la ipotesi in cui, presentate due offerte,
una venga poi esclusa - costituisce certamente espressione di un
principio generale delle procedure di evidenza pubblica ed è stata
evidentemente dettata per consentire alle stazioni appaltanti la
selezione del migliore contraente attraverso un effettivo confronto
concorrenziale delle offerte, possibile soltanto in presenza di una
pluralità di partecipanti alla gara.
Tale principio
stabilisce che le offerte “presentate” siano, dunque, almeno più di
una, a meno che l’Amministrazione non abbia ritenuto di autolimitarsi,
considerando nel bando possibile l’aggiudicazione anche in presenza di
una unica offerta.
Se è vero, quindi,
che la volontà del Legislatore esternata nella norma citata è nel senso
di garantire la libera concorrenza con le relative conseguenze, è pur
vero, comunque, che lo stesso Legislatore ritiene soddisfatto il
principio anzidetto ove si sia verificata una partecipazione alla gara
di più ditte.
Del resto la norma
citata, nel suo testo letterale, non può far sorgere dubbi
interpretativi, considerando essa deserta la gara qualora di offerte non
ne siano“presentate almeno due”.
La ratio legis è,
pertanto, nel senso di garantire una pluralità di partecipanti alla gara
soltanto nel momento della presentazione delle offerte e non anche la
futura sorte di tali offerte, a causa di eventuali vizi, non imputabili,
come nella specie, all’unico concorrente rimasto in gara, che
potrebbero determinare poi l’esclusione dalla gara stessa nella fase
finale della valutazione.
D’altronde, in
proposito, questa Sezione ha avuto già occasione di affermare, con
condivisibile decisione, che ai sensi dell’art. 69 cit. una gara di
appalto deve ritenersi deserta solo “ove non siano state presentate
almeno due offerte” e che tale norma non è comunque applicabile laddove
“una delle offerte presentate sia poi stata ritenuta anomala e quindi
esclusa “ (cfr. Cons. St., Sez. VI 21.7.2003, n.4210).
L’ipotesi prevista
dall’art. 69 cit., secondo cui non può procedersi all’aggiudicazione in
caso di presentazione di una sola offerta, pertanto, non può essere
assimilata (come erroneamente ritenuto dal TAR) alla diversa ipotesi di
gara in cui risulti l’esistenza in concreto di una sola offerta, per
essere state le altre escluse a causa di violazioni delle disposizioni
attinenti la procedura concorsuale, riguardando essa, esclusivamente, la
fattispecie in cui ad una gara sia stata presentata una sola offerta
avendovi partecipato un solo concorrente, sicchè soltanto in questa
ipotesi non è possibile l’aggiudicazione, a meno che non sia stato
preventivamente stabilito il contrario nella prevista disciplina.
Ora, nel caso in
esame, la società Mediterranea Espurghi è stata in un primo momento
ammessa alla gara in questione (in fase di prequalificazione) e,
soltanto successivamente, è stata esclusa dalla stessa, secondo quanto
disposto appunto nei verbali datati 12.2.2005 e 12.4.2005 dell’apposita
Commissione, con la conseguenza che il principio generale avanti
richiamato è stato certamente soddisfatto nella specie, avendo alla gara
predetta partecipato due imprese concorrenti di cui una poi esclusa
legittimamente nella fase successiva, dopo l’acquisizione e la
valutazione della documentazione prefettizia avanti menzionata.
Del resto, se si
ritenesse diversamente, si giungerebbe ad escludere ingiustamente, nel
caso di cui si tratta, l’unica offerta in astratto ritenuta idonea in
conseguenza dell’inadempimento e della non corretta presentazione della
domanda dipartecipazione proveniente da altri concorrenti che non si
sono attenuti alla prevista disciplina riferita alla procedura
concorsuale in questione.
Pertanto,non può
condividersi, in conclusione,la statuizione del giudice di primo grado,
come sopra contestata, che ha accolto, sotto il profilo anzidetto,
l’impugnativa proposta contro il provvedimento di aggiudicazione,
emanato nella specie in favore della ditta I.C.M. Costruzioni, unico
concorrente rimasto in gara.
4. Sulla base delle
considerazioni che precedono, la sentenza impugnata, in accoglimento
dei riuniti ricorsi in appello, deve essere, dunque, riformata nella
parte in cui ha accolto il motivo aggiunto sopra descritto.
Quanto alle spese
giudiziali, ritiene il Collegio che nella specie sussistano giustificate
ragioni per disporre, tra le parti i causa, la integrale compensazione
delle stesse.
P.Q.M.
Il Consiglio di
Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente
pronunciando sui ricorsi in epigrafe specificati, così dispone:
- riunisce i ricorsi
in appello n.4724 e n.4725 del 2007;
- accoglie entrambi
gli appelli principali anzidetti;
- respinge il
ricorso incidentale proposto dalla s.r.l. Mediterranea Espurghi;
- spese compensate;
- ordina che la
presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
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