Consiglio di
stato - Sezione V - Decisione 7 ottobre 2008 n. 4847
Contratti pubblici - Procedura di gara - Offerta - Offerta inferiore ai
minimi tabellari - Conseguenze - Obbligo di avviare procedura di
verifica in contraddittorio (Dlgs 157/1995 - articolo 25)
F A T T O
Con sentenza n. 1601
dell’11 agosto 2006, il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Sardegna, sezione I, rigettava il ricorso con cui la Ariete Soc. Coop.
chiedeva l’annullamento della aggiudicazione definitiva della gara
d'appalto indetta dal Comune di Olbia per l'affidamento del servizio di
pulizia dei locali adibiti ad uffici comunali del palazzo di giustizia e
del giudice di pace, disposto in favore della costituenda ATI Margherita
& C. Sas e Stocchi Giampiero & C. Sas, nonché di ogni altro atto
comunque connesso, ivi compresi, in parte qua,
i verbali di gara n. 24 del 10 ottobre 2005, n. 25 del 21 ottobre 2005 e
n. 26 del 21 ottobre 2005.
L’appellante Ariete Soc.
Coop. contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado.
Si è costituito il Comune
di Olbia per resistere all’appello;
Non si sono costituiti il
Dirigente del Settore Sviluppo, Pianificazione, Provveditorato,
Sportello Unico del Comune di Olbia, la Margherita & C. s.a.s. di Tolu
Maria Rosaria e la Stocchi Giampiero & C. s.a.s.
Con memorie depositate in
vista dell'udienza la parti hanno insistito nelle proprie conclusioni.
Alla pubblica udienza
dell’11 marzo 2008 la causa è stata chiamata e trattenuta per la
decisione, come da verbale.
D I R I T T O
1.
L’appello è
infondato.
Con il primo
motivo di ricorso la ricorrente lamenta l’erroneità della sentenza
appellata, sostenendo che il T.A.R. avrebbe dovuto censurare il
comportamento della Commissione di gara, la quale, invece di escludere
automaticamente l’offerta dell’aggiudicataria perchè il costo del lavoro
ivi indicato risultava inferiore a quello minimo stabilito dal CCNL di
categoria, riteneva ammissibili le giustificazioni addotte.
Il motivo
non merita accoglimento.
Secondo
l’indirizzo che oggi appare maggioritario, al quale il Collegio intende
aderire, l’art. 25 del D.Lgs. n. 157 del 1995, nella parte in cui
considera estranee all’area della verifica dell’anomalia la valutazione
di “elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni
legislative regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori sono
rilevabili da atti ufficiali” si pone in contrasto con il principio
inteso a sviluppare la libera concorrenza tra i concorrenti alle gare di
appalto. Ne discende che il mancato rispetto dei minimi tabellari, o, in
mancanza, dei valori indicati dalla contrattazione collettiva, non
determina l’automatica esclusione dalla gara, ma costituisce un
importante indice di anomalia dell’offerta, che dovrà essere poi
verificata attraverso un giudizio complessivo di remuneratività.
Come
giustamente ritenuto dal TAR, non è condivisibile, pertanto, la pretesa
dell’odierna appellante di ritenere inammissibile a priori qualsiasi
tipo di giustificazione relativa ai minimi tabellari del costo del
lavoro, mentre è legittimo il comportamento tenuto nella fattispecie
dalla Commissione di gara, che ha ammesso le giustificazioni relative al
costo del personale presentate dall’aggiudicataria senza procedere
all’esclusione automatica della stessa dalla gara, in ossequio ai
principi di diritto comunitario in materia di libera concorrenza. In
altri termini, è sempre necessario che venga consentito all’impresa di
fornire le proprie giustificazioni, anche in riferimento al superamento
di detti limiti minimi, e che tale insopprimibile esigenza di
contraddittorio, che costituisce specifica espressione del più generale
principio di partecipazione scolpito nella legge 7.8.1990 n. 241, trovi
corrispondenza nel dovere dell’Amministrazione di motivare in ordine
alla ritenuta incongruità dell’offerta (cfr. Corte di Giustizia delle
Comunità Europee 27.11.2001 n C- 285/99 e C-286-99; Cons.
St., sez. V,
29.1.2003, n. 461).
Del resto,
ammettere una sorta di automatica incongruità dell’offerta costituirebbe
un’ingiustificata tutela rafforzata di quegli interessi che l’art. 25
del d.lgs. n. 157 del 1995 tende a proteggere, ben potendo questi ultimi
comunque risultare tutelati in virtù di particolari condizioni operative
dell’azienda o di benefici premiali che consentano aliunde la
conservazione di equivalenti livelli di loro salvaguardia; per converso,
solo attraverso un contraddittorio tra amministrazione ed impresa è
possibile attuare quella funzione di partecipazione piena e costruttiva
al procedimento che consente alla seconda di esercitare in modo pieno il
proprio diritto di iniziativa economica privata armonizzandolo con il
perseguimento del pubblico interesse, sia in termini della migliore
offerta sotto il profilo economico, che dal punto di vista della sua
compatibilità con altri interessi pubblici da valutare comunque
nell’ambito dell’iter procedimentale. (cfr. Cons. St., sez. VI, 11
dicembre 2001, n. 6217; Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2006, n. 4949).
Né merita
accoglimento l’ulteriore doglianza, di cui il giudice di primo grado ha
comunque rilevato la tardività e genericità, relativa alla diversa
tematica della inderogabilità in sé del minimo salariale, che non
potrebbe essere compromessa neanche in nome della tutela della
concorrenza.
Infatti,
ferma restando la tardività della censura, formulata in primo grado non
con il ricorso introduttivo ma con memoria successiva, il Collegio
osserva che in ogni caso l’offerta della aggiudicataria non contiene la
lamentata violazione, atteso che la Commissione ha verificato in
concreto che, a corredo delle giustificazioni fornite, è stata prodotta
la tabella dei costi analitici dei lavoratori, categoria per categoria,
vidimata dalla Direzione Provinciale del Lavoro di Nuoro.
Con il
secondo motivo di ricorso l’appellante lamenta che il giudice di primo
grado non avrebbe rilevato l’incompletezza della verifica operata dalla
Commissione di gara, essendosi limitate le giustificazioni sull’anomalia
dell’offerta fornite dall’aggiudicataria al costo orario offerto, senza
riguardare le altre voci richiamate dall’art. 25 del d.lgs. 157/95.
Il motivo è
infondato.
Sul punto,
basta osservare, al di là della circostanza che l’elencazione fornita
dall’art. 25 del d.lgs. 157/95 è soltanto esemplificativa, dato
confermato dall’art. 87 del Codice dei contratti, come in realtà
l’aggiudicataria, oltre alle giustificazioni relative al costo della
manodopera, ha risposto all’amministrazione anche sulle altre voci, come
quelle riguardanti i costi dei prodotti e degli articoli sanitari, della
sede, ecc.
Parimenti
infondata risulta anche la censura con cui la società ricorrente lamenta
l’erroneità della decisione gravata nella parte in cui non ha ravvisato
l’inattendibilità delle giustificazioni sull’anomalia dell’offerta
fornite dall’aggiudicataria, che avrebbe dovuto, pertanto, essere
esclusa dalla gara, con particolare riguardo ad alcuni valori
illegittimamente computati.
Rileva il
Collegio come le giustificazioni fornite dall’aggiudicataria sono state
correttamente accolte dall’amministrazione, attesa l’analiticità nella
descrizione dei costi, compreso il costo del lavoro, corredato, come già
evidenziato, della nota di convalida della competente Direzione del
Lavoro.
D’altra
parte, in materia di valutazione del giudizio di anomalia delle offerte,
la giurisprudenza amministrativa rileva costantemente che se deve
ritenersi ammesso il sindacato anche intrinseco del giudice
amministrativo, per la materia de qua tale intervento è ancora più
limitato dalla considerazione che la normativa comunitaria ha voluto
rafforzare il contraddittorio in fase procedimentale e pre-processuale,
ritenendolo non solo una alternativa alla risoluzione giurisdizionale
della controversia, ma anche una più appropriata modalità di
risoluzione. Ne consegue che la possibilità del sindacato
giurisdizionale, seppure non esclusa, deve, di regola, limitarsi alla
mera legittimità e controllo dell’atto adottato dalla amministrazione
all’esito del procedimento relativo alla valutazione delle
giustificazioni delle offerte anomale e che la adeguatezza delle
giustificazioni addotte dall’impresa costituisce oggetto di
discrezionalità tecnica della commissione di gara sindacabile solo ove
possa desumersi in maniera indubitabile la illogicità o incoerenza della
valutazione dell’amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 5 agosto
2005, n. 4196; C. Stato, VI, 3 maggio 2002, n.2334).
Né, infine,
merita condivisione la censura relativa al mancato calcolo
dell’indennità di vacanza contrattuale all’interno del costo medio
orario offerto.
L’impresa
aggiudicatrice, infatti, ha effettuato i conteggi in questione sulla
base delle tabelle aventi decorrenza dall’1.5.2005, mentre detta
indennità doveva essere computata se venivano applicati i parametri
retributivi delle tabelle del costo del lavoro non aggiornate.
Alla luce
delle suesposte considerazioni, il ricorso in appello va rigettato.
Sussistono,
comunque, giusti motivi, in considerazione della complessità delle
questioni trattate, per compensare tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale, Sezione V, rigetta l’appello.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
|