Consiglio di
stato - Sezione VI - decisione 20 febbraio 2008 n. 588
Appalti pubblici - Licitazione privata - Concorrenti - Formazione ATI
tra imprese singole prequalificate - Legittima
FATTO E DIRITTO
1. Con bando
pubblicato nella G.U.C.E. n. 178/2005, veniva avviata la procedura
relativa all’appalto integrato per la progettazione esecutiva e la
costruzione del Terminal Contenitori del Porto di Genova, comprensiva di
tre lotti, per un importo a base d’asta di 137.847.795,17 Euro.
Con la sentenza n.
2059/2006, preceduta da una ordinanza cautelare di ammissione con
riserva alla procedura, il TAR Lombardia, sez. III ter, accoglieva il
ricorso proposto dall’ATI con capogruppo la società Tecnis avverso
l’esclusione disposta nel corso della procedura ai suoi danni in ragione
della supposta mancata produzione di taluni documenti nella forma
richiesta dalla lex specialis.
Con la successiva
sentenza n. 12512/06 del 2-11-2006 il TAR Lazio, sez. III ter,
dichiarava l’inammissibilità del ricorso principale proposto da GLF,
Grandi Lavori Fincosit s.p.a., in proprio e quale capogruppo della
relativa A.T.I., avverso l’aggiudicazione provvisoria intervenuta in
favore dell’ATI Tecnis, riammessa alla procedura grazie alla misura
cautelare concessa nel corso del primo giudizio; la declaratoria di
inammissibilità era conseguente all’accoglimento del ricorso incidentale
proposto dall’ATI aggiudicataria.
L’ATI GLF Grandi
Lavori Fincosit s.p.a. proponeva avverso tali decisioni due distinti
ricorsi in appello, che venivano riuniti e decisi con la sentenza di
questa Sezione n. 2310/07 dell’11 maggio 2007.
Con tale decisione
la Sezione respingeva il ricorso n. 9837/06 proposto avverso la sentenza
del Tar del Lazio e dichiarava improcedibile il ricorso n. 9061/06
proposto avverso la sentenza del Tar Lombardia. Il ricorso per
revocazione proposto avverso la sentenza n. 2310/07 di questa Sezione è
stato in parte dichiarato inammissibile e in parte respinto (disp. n.
558/07 del 7-12-2007).
Dopo la
pubblicazione della sentenza del Tar del Lazio n. 12512/06 (poi
confermata da questa Sezione), la Societa' Italiane Condotte d'Acqua
s.p.a., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. con
Impregilo s.p.a., Siemens s.p.a. e Sirti s.p.a. (di seguito, ATI
Condotte), ha impugnato, con ricorso notificato il 15 gennaio 2007,
l’aggiudicazione provvisoria della gara intervenuta in data 8 maggio
2006 in favore dell’ATI Tecnis.
La ricorrente
Condotte chiariva che per effetto della sentenza del Tar Lazio n. 12512
del 2006, l’A.T.I. Grandi Lavori era stata esclusa dalla gara e la
ricorrente, prima collocata al terzo posto della graduatoria, era
slittata al secondo, vedendo in tal modo attualizzarsi e concretizzarsi
il proprio interesse ad impugnare l’aggiudicazione della licitazione
privata nei confronti dell’ATI Tecnis.
L’ATI Condotte
proponeva poi tre atti di motivi aggiunti, impugnando anche il
provvedimento di aggiudicazione definitiva del 22 marzo 2007.
Con sentenza n.
4242/07 del 10 maggio 2007 il Tar del Lazio accoglieva il ricorso
incidentale proposto da Tecnis e dichiarava inammissibile il ricorso
proposto dall’ATI Condotte, oltre che il ricorso incidentale proposto
dall’ATI Grandi Lavori Fincosit.
Il giudice di primo
grado fondava l’accoglimento del ricorso incidentale Tecnis sulla
accertata violazione da parte dell’ATI Condotte del principio di
immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti di imprese durante le
fasi di gara, ritenendo – sulla base di un precedente di questa Sezione
(Cons. Stato, VI, n. 1267/06) – che imprese qualificatesi separatamente
non potessero poi riunirsi ai fini della presentazione dell’offerta.
La Società Impregilo,
infatti, aveva chiesto di partecipare quale mandataria in costituendo
RTI con la mandante Società Sirti e la Società Italiana Condotte d’Acqua
S.p.A., a sua volta, aveva fatto richiesta di partecipare alla gara
quale mandataria di un costituendo RTI con la Società Siemens S.p.A..
Dopo che l’Amministrazione le aveva invitate separatamente, nella
successiva fase di offerta i due raggruppamenti temporanei hanno
proceduto ad una unificazione, presentando un’offerta unica ed
indicando, come capogruppo, la Società Condotte.
L’ATI Condotte ha
proposto ricorso in appello avverso tale decisione contestando
l’accoglimento del ricorso incidentale Tecnis e riproponendo le censure
avverso i provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva della
gara, dichiarate inammissibili dal Tar.
Le amministrazioni
appellate e l’ATI Tecnis si costituivano in giudizio, chiedendo la
reiezione del ricorso, mentre l’ATI Grandi Lavori Fincosit chiedeva la
reiezione del motivo relativo all’esclusione di Condotte e
l’accoglimento dei motivi proposti avverso l’aggiudicazione, facendo
valere il proprio interesse strumentale alla rinnovazione della gara.
Con ordinanza n.
2754/07 del 29 maggio 2007 questa Sezione accoglieva la domanda di
Condotte di sospensione dell’efficacia dell’impugnata sentenza, al fine
di non pregiudicare, nelle more del giudizio di merito, le posizioni
delle parti, tenuto anche conto della complessità delle questioni
controverse.
All’esito
dell’udienza di merito del 10 luglio 2007, con ordinanza istruttoria n.
4065/07, questa Sezione riteneva necessario, ai fini del decidere,
acquisire dall’Autorità portuale di Genova: a) una relazione della
Commissione di gara, avente ad oggetto l’esame sotto il profilo tecnico
delle contestazioni mosse dalla società appellante nel presente
giudizio; b) una relazione della Commissione di gara e separata
relazione dell’Autorità in cui siano indicati ed allegati i documenti
prodotti in sede di gara dall’aggiudicataria e contestati in giudizio,
con particolare riferimento ai documenti AA i), AA o) VIII, IX e X
(precisando le date di produzione di tali documenti, anche in seguito
all’esecuzione delle misure cautelari disposte dal Tar ed allegando
prova della data di ricezione dei documenti).
Con la stessa
ordinanza, rilevato che al fascicolo del giudizio di appello non
risultava allegato il fascicolo di primo grado, veniva ordinato alla
segreteria di reperire tale fascicolo e veniva altresì ordinato alla
società Tecnis di produrre gli originali dei documenti richiesti
all’Autorità portuale, che nel corso di gara sono stati prodotti in
copia semplice o in copia la cui autenticazione è oggetto di
contestazione e di produrre una relazione attestante il riepilogo di
quanto prodotto in sede di gara con le relative date.
Espletata
l’istruttoria, all’odierna udienza la causa veniva trattenuta in
decisione.
2. L’oggetto della
presente controversia è costituito da una procedura di gara, relativa
all’appalto integrato per la progettazione esecutiva e la costruzione
del Terminal Contenitori del Porto di Genova, che è già stata esaminata
da questa Sezione con riferimento ai ricorsi proposti dall’ATI Grandi
Lavori Fincosit (seconda classificata) avverso l’aggiudicazione
provvisoria all’ATI Tecnis (dapprima esclusa dalla gara e poi vincitrice
a seguito della sua riammissione avvenuta in esecuzione di decisioni
giurisdizionali).
Il presente
contenzioso ha ad oggetto in parte gli stessi atti, impugnati da Grandi
Lavori (aggiudicazione provvisoria) ed in parte i nuovi provvedimenti
(aggiudicazione definitiva), impugnati dall’ATI Condotte (terza
classificata), che, a seguito dell’esclusione dell’ATI Grandi Lavori
(seconda classificata) per effetto dell’accoglimento del ricorso
incidentale Tecnis nel precedente giudizio, si è collocata al secondo
posto della graduatoria.
E’ parte del
presente giudizio anche l’ATI Grandi Lavori, che non ha però proposto
appello avverso la sentenza n. 4242/07 del Tar in relazione alla
dichiarazione di inammissibilità del suo ricorso incidentale, fondata
sul fatto che l’ATI Grandi Lavori è stata ormai definitivamente esclusa
dalla gara.
Va subito premesso
come non sia perseguibile l’obiettivo, cui dichiaratamente tende l’ATI
Grandi Lavori: reiezione del ricorso Condotte avverso la sua esclusione
dalla gara, accoglimento dei motivi proposti da Condotte avverso
l’aggiudicazione e necessità di rinnovare l’intera procedura di gara,
che non avrebbe così vincitori.
Infatti, non essendo
l’ATI Grandi lavori parte appellante, l’oggetto del presente giudizio è
delimitato dalle domande proposte dall’ATI Condotte, che ha chiaramente
contestato in prima battuta la statuizione del Tar di accoglimento del
ricorso incidentale Tecnis e, in caso di fondatezza di tale censura, ha
riproposto i motivi aventi ad oggetto l’aggiudicazione della gara a
Tecnis.
In alcun modo, l’ATI
Condotte ha proposto un motivo tendente a chiedere l’esame dei motivi
inerenti l’aggiudicazione, anche in caso di reiezione del suo primo
motivo di appello.
Nella sostanza,
l’ATI Condotte non ha sostenuto che il Tar avrebbe dovuto comunque
esaminare i motivi proposti avverso l’aggiudicazione, dopo aver accolto
il ricorso incidentale Tecnis, potendo residuare un interesse alla
rinnovazione della gara; ha anzi definito “consolidato” l’indirizzo
giurisprudenziale in base al quale l’accoglimento del ricorso
incidentale con cui si contesta l’ammissione alla gara della ricorrente
fa venire meno una condizione dell’azione principale, che diventa così
inammissibile (v. pag. 9 del ricorso in appello).
Deve, quindi,
ritenersi che l’eventuale conferma dell’accoglimento del ricorso
incidentale Tecnis impedirebbe l’esame delle censure proposte avverso
l’aggiudicazione, senza alcuna possibilità di realizzazione del
menzionato obiettivo processuale dichiarato dall’ATI Grandi Lavori.
3. Ciò premesso,
deve essere esaminato il primo motivo del ricorso in appello, avente
appunto ad oggetto il ricorso incidentale Tecnis.
Come già detto, tale
ricorso è stato accolto dal Tar sulla base della tesi, secondo cui in
caso di licitazione privata le imprese qualificatesi separatamente non
possono poi riunirsi ai fini della presentazione dell’offerta.
Non è in
contestazione che ciò sia avvenuto, in quanto l’ATI Condotte è composta
da Impregilo e Sirti, che avevano fatto richiesta di partecipare alla
gara in ATI e da Condotte e Siemens, che anche si erano qualificate ed
erano state invitate separatamente, per poi riunirsi (le quattro
società) nella successiva fase di offerta.
L’ATI Condotte
invoca la prassi finora seguita in favore dell’ammissibilità di un tale
comportamento e la diversità della fattispecie esaminata da Consiglio di
Stato con il precedente richiamato dal Tar (VI, n. 1267/06); sostiene,
inoltre, che il principio dell’immodificabilità soggettiva dei
concorrenti alle gare di appalto riguarda solo il momento della
presentazione dell’offerta.
Il motivo è fondato.
Innanzitutto, va
rilevato come la questione dell’ammissibilità di un raggruppamento in
sede di offerta di imprese qualificatesi separatamente in gare di
appalto di lavori pubblici viene per la prima volta all’esame della
Sezione.
Nel citato
precedente, pur essendo stato richiamato anche il d.P.R. n. 554/99, il
principio dell’inammissibilità di un tale comportamento è stato
affermato con riferimento ad una gara di servizi nei c.d. settori (ex)
esclusi.
Ciò comporta che la
Sezione sia ora chiamata ad esaminare in modo specifico la disciplina
degli appalti pubblici di lavori per risolvere la questione della
possibilità, per due o più concorrenti individualmente prequalificatesi,
di concorrere in ATI alla successiva gara mediante la presentazione di
un'offerta congiunta.
Nelle procedure
indette con il metodo della licitazione privata (oggi “procedure
ristrette”), gli operatori economici presentano la richiesta di invito
nel rispetto delle modalità e dei termini fissati dal bando di gara e,
successivamente, le proprie offerte nel rispetto delle modalità e dei
termini fissati nella lettera invito.
Pur in presenza di
una sostanziale unitarietà del procedimento di evidenza pubblica che si
apre con la pubblicazione del bando per concludersi con l'aggiudicazione
definitiva, in tali procedure la fase di prequalificazione assolve
all'esclusiva funzione di accertare il possesso dei requisiti di
partecipazione (con la conseguente selezione delle imprese da invitare)
ed è distinta dalla gara vera e propria, in cui a seguito delle lettere
di invito vengono presentate le offerte.
La disciplina
vigente si limita a richiedere che alla presentazione dell'offerta siano
ammesse imprese già selezionate nella fase di prequalificazione, ma non
impedisce a queste ultime di associarsi temporaneamente in vista della
gara, posto che l'a.t.i. non estingue la soggettività delle imprese già
qualificate e che, quindi, il raggruppamento non può definirsi quale
soggetto diverso da quelli invitati.
L’art. 13 della
legge n. 109/94, vigente al momento dello svolgimento della procedura,
consente la presentazione di offerte da parte di associazioni temporanee
di concorrenti, i quali, prima della presentazione dell'offerta,
abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno
di essi, qualificato capogruppo, il quale esprime l'offerta in
nome e per conto proprio e dei mandanti (comma 5) e vieta qualsiasi
modificazione alla composizione delle associazioni temporanee rispetto a
quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta
(comma 5-bis, oggi riprodotto nell’art. 37, comma 9, del D. Lgs.
n. 163/2006).
L’art. 93, comma 2,
del d.P.R. n. 554/99 stabilisce che in caso di licitazione privata,
di appalto concorso o di trattativa privata, l'impresa invitata
individualmente ha la facoltà di presentare offerta o di
trattare per sè o quale capogruppo di imprese riunite.
Da tali disposizioni
emerge come il legislatore abbia inteso favorire il fenomeno del
raggruppamento di imprese e individuare la presentazione dell’offerta
come momento della procedura, da cui scatta il divieto di modificabilità
soggettiva della composizione dei partecipanti.
Tutte le citate
disposizioni fanno riferimento all’offerta, che è cosa diversa dalla
richiesta di invito, senza ricollegare in alcun modo il principio di
immodificabilità soggettiva alla fase della prequalificazione in caso di
procedura ristretta.
In presenza di
disposizioni espresse che non consentono la modifica della composizione
dei partecipanti dopo l’offerta e in assenza di analogo divieto per la
fase della prequalificazione, deve escludersi che si possa pervenire in
via pretoria ad un divieto, non sancito dal legislatore.
Tale considerazione
è di per sé sufficiente per sostenere la tesi dell’ammissibilità della
riunione di imprese prequalificatesi separatamente.
Ogni ulteriore
argomento può al limite costituire spunto di riflessione per una
modifica normativa, ma non può condurre - come appena detto –
all’introduzione di un divieto, che le norme non prevedono.
E’, quindi,
irrilevante il richiamo al parere dell'Autorità Garante della
Concorrenza e del Mercato del 7 febbraio 2003, n. AS251, ove si
sottolinea il rischio che il modello del raggruppamento possa evolvere a
strumento di collaborazione restrittivo della concorrenza, attuale o
potenziale, in quanto detto parere è finalizzato a suggerire alle
stazioni appaltanti, “pur nel silenzio della legge”, di “limitare la
possibilità di associarsi in RTI da parte di due o più imprese, che
singolarmente sarebbero in grado di soddisfare i requisiti finanziari e
tecnici per poter partecipare alla gara”.
Peraltro, non può
non rilevarsi come nel diritto comunitario il raggruppamento temporaneo
di imprese sia considerato uno strumento pro-competitivo, il cui
utilizzo non è limitato alle imprese prive dei requisiti individuali di
qualificazione.
L’ammissibilità del
raggruppamento di imprese qualificatesi separatamente non può, inoltre,
derivare da un eventuale uso distorto di tale strumento: a fronte di
fattispecie, in cui si può ipotizzare che il raggruppamento delle
imprese maggiori riduca l’effettiva concorrenza e incida negativamente
sull’interesse della stazione appaltante a poter contare su un numero
più ampio di offerte, si può presentare il diverso caso
dell’introduzione con la lettera di invito di elevati requisiti,
richiesti anche solo ai fini della valutazione dell’offerta, che fanno
sorgere la necessità di riunione di soggetti già qualificati in modo
separato e tale riunione può avere effetti pro-competitivi per impedire
che i requisiti elevati finiscano per restringere l’effettivo ambito
della competizione.
Si tratta in
entrambi i casi di situazioni specifiche, da cui non si possono trarre
elementi per introdurre, o meno, un divieto in via giurisprudenziale, ma
che possono essere valutate dal legislatore per decidere se sia
opportuno introdurre tale divieto, che – si ribadisce – non è stato
finora introdotto.
Deve, quindi,
condividersi la tesi dell’ammissibilità della riunione in a.t.i. di
imprese prequalificatesi separatamente, non vigendo alcun espresso
divieto in tal senso (in senso conforme, Cons. Stato, V, n. 6619/02; n.
5309/03; contra la già citata, VI, n. 1267/06; mentre V, n. 5509/03
riguarda una fattispecie avente ad oggetto il diverso caso di un’ATI
esclusa a causa della sottoscrizione della domanda da parte della sola
capogruppo); tale divieto, inoltre, non era previsto dalla lex
specialis della gara.
In accoglimento del
primo motivo di appello proposto dall’ATI Condotte, deve essere, dunque,
respinto il ricorso incidentale proposto in primo grado da Tecnis.
4. Passando
all’esame dei motivi proposti dall’ATI Condotte avverso l’aggiudicazione
della gara in favore dell’ATI Tecnis, assumono rilievo preliminare le
eccezioni proposte da quest’ultima.
E’ innanzitutto
infondata la tesi dell’impossibilità di esaminare tali censure in
assenza dell’impugnazione da parte di Condotte della dichiarazione da
parte del Tar di inammissibilità del suo ricorso principale.
Tale inammissibilità
ha costituito la conseguenza dell’accoglimento del ricorso incidentale
Tecnis e la riforma in questa sede di tale statuizione determina la
necessità di esaminare i motivi del ricorso principale di primo grado,
riproposti con l’atto di appello.
Un espressa
impugnazione della declaratoria di inammissibilità sarebbe stata
necessaria, come già detto, per procedere all’esame di tali motivi anche
in caso di reiezione del primo motivo dell’appello, che è stato, invece,
accolto e il problema, quindi, non si pone.
5. L’ATI Tecnis
eccepisce anche la tardività del ricorso di primo grado e dei successivi
motivi aggiunti.
Al riguardo, si deve
distinguere tra l’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria e quella
dell’aggiudicazione definitiva.
L’aggiudicazione
provvisoria dell’8 maggio 2006 è stata impugnata dall’ATI Condotte con
il ricorso notificato il 15 gennaio 2007, ben oltre il termine di
decadenza di 60 giorni; peraltro, nel frattempo l’ATI Condotte era
intervenuta ad adiuvandum nel giudizio intrapreso dall’ATI Grandi
Lavori proprio avverso l’aggiudicazione provvisoria della gara.
Non costituisce
elemento idoneo a giustificare la tardiva impugnazione il fatto che solo
per effetto della sentenza del Tar Lazio n. 12512 del 2006, l’A.T.I.
Grandi Lavori era stata esclusa dalla gara e la ricorrente, prima
collocata al terzo posto in graduatoria, era slittata al secondo,
vedendo in tal modo attualizzarsi e concretizzarsi il proprio interesse
ad impugnare l’aggiudicazione della licitazione privata nei confronti
dell’ATI Tecnis.
Infatti, fin dalla
conoscenza dell’aggiudicazione provvisoria e del contenuto dei relativi
atti (comunque avvenuto nel corso del precedente giudizio), l’ATI
Condotte avrebbe potuto impugnare l’aggiudicazione provvisoria,
deducendo motivi contro la prima e la seconda classificata e facendo
così valere il proprio interesse all’aggiudicazione della gara.
L’ATI Condotte ha,
invece, scelto di intervenire nel giudizio intrapreso dall’ATI Grandi
Lavori ed ha così lasciato decorrere il termine per contestare
l’aggiudicazione provvisoria.
Ritenere che le
imprese non collocate ai primi due posti di una graduatoria di una gara
di appalto possano attendere l’esito dei giudizi tra le prime
classificate e poi decidere se proporre a loro volta ricorso,
significherebbe allungare la catena dei ricorsi in modo indeterminato
con evidente sacrificio del principio di certezza delle situazioni
giuridiche, al cui presidio è posto proprio il termine di decadenza.
E’, quindi, evidente
che il ricorso e i motivi aggiunti proposti avverso l’aggiudicazione
provvisoria devono essere dichiarati irricevibili perché tardivi.
Tuttavia, il caso di
specie è caratterizzato dalla peculiarità, consistente nell’ampio lasso
di tempo decorso tra l’aggiudicazione provvisoria (8-5-06) e
l’aggiudicazione definitiva (22-3-07), dovuto al fatto che la stazione
appaltante ha deciso di attendere l’esito del contenzioso prima di
procedere all’aggiudicazione definitiva.
Una tale scelta non
ha tenuto però conto della pacifica giurisprudenza, secondo cui il
concorrente non aggiudicatario ha la facoltà, ma non l’onere, di
impugnare l'aggiudicazione provvisoria, ben potendo optare per la
diversa soluzione di impugnare la successiva aggiudicazione definitiva;
l'aggiudicazione provvisoria non è, infatti, l'atto conclusivo del
procedimento, bensì atto preparatorio che produce solo effetti
prodromici e, di conseguenza, non vi è un onere di immediata
impugnazione della stessa (cfr., fra tutte, Cons. Stato, IV, n. 6456/06;
V, n. 484/07; VI, n. 7802/04).
E’ quindi errata la
tesi dell’appellata, secondo cui l’impugnazione dell’aggiudicazione
provvisoria costituirebbe un onere, e non una mera facoltà, per i
concorrenti di una procedura di gara.
Né può ritenersi che
nel caso di specie a seguito dell’intervento dell’ATI Condotte nel
precedente giudizio proposto dall’ATI Grandi Lavori si sia formato un
giudicato non compatibile con le successive contestazioni mosse
dall’odierna appellante avverso l’aggiudicazione definitiva; infatti,
nel precedente giudizio, l’accoglimento del ricorso incidentale proposto
dall’ATI Tecnis avverso l’ATI Grandi Lavori ha impedito l’esame delle
censure proposte avverso l’aggiudicazione in favore di Tecnis, in
relazione alla quale non si è formato alcun giudicato.
Pertanto, i motivi
aggiunti proposti in primo grado contro l’aggiudicazione definitiva del
22 marzo 2007 sono tempestivi ed ammissibili e l’irricevibilità del
ricorso introduttivo avverso l’aggiudicazione provvisoria non comporta
alcun effetto sui successivi motivi aggiunti, che comunque conservano la
forma e la sostanza di una contestazione autonoma dell’aggiudicazione
definitiva.
Tuttavia, l’ATI
Condotte nell’impugnare con motivi aggiunti l’aggiudicazione definitiva
non ha riprodotto tutte le censure proposte avverso l’aggiudicazione
provvisoria, ma solo alcune di queste.
Ne deriva che
l’irricevibilità del ricorso proposto avverso l’aggiudicazione
provvisoria non consente l’esame dei motivi dedotti tardivamente e non
riproposti avverso l’aggiudicazione definitiva.
I motivi non
riprodotti sono quelli contenuti al punto II del ricorso di primo grado
(pagg. 11 – 17) ed attengono alle questioni dei mezzi marittimi; della
dichiarazione relativa agli obblighi sul lavoro dei disabili; della
sottoscrizione da parte del direttore tecnico e non del proprietario
della cava della dichiarazione di cui al punto viii della lettera di
invito; delle varianti sostanziali e non consentite che sarebbero state
proposte dall’ATI Tecnis.
Con i motivi
aggiunti del 4 aprile 2007 è stata impugnata l’aggiudicazione
definitiva, ma i motivi attinenti alle summenzionate questioni non sono
stati riprodotti, come si ricava dalla lettura di tale atto, in cui dopo
il punto 1 relativo ai materiali di scavo si passa al punto 2, inerente
la verifica di congruità dell’offerta e corrispondente al punto III del
ricorso introduttivo.
6. Si deve, quindi,
passare ad esaminare i soli motivi del ricorso in appello, proposti
originariamente avverso l’aggiudicazione definitiva.
L’esame di tali
motivi ha richiesto un approfondimento istruttorio, disposto con la
citata ordinanza n. 4065/07, la cui esecuzione ha consentito solo ora di
avere a disposizione tutti gli elementi utili ai fini del decidere.
Con il primo motivo
l’ATI Condotte sostiene che l’ATI Tecnis avrebbe previsto nella propria
offerta il temporaneo scarico in mare del materiale di scavo, in
difformità dal progetto definitivo, posto a base di gara, che invece
prevedeva la realizzazione di due vasche di colmata al fine di evitare
il rilascio in mare dei materiali di scavo.
Tale rilascio
sarebbe vietato o comunque soggetto ad autorizzazione, con la
conseguenza che l’offerta Tecnis sarebbe quanto meno condizionata
all’effettiva possibilità di ottenere l’autorizzazione per il rilascio
in mare di tali materiali.
Il motivo è privo di
fondamento.
Innanzitutto, si
deve rilevare come non sia vero che sussiste un assoluto divieto di
scarico in mare di materiale dragato, come sostenuto dall’appellante, in
quanto anche l’istruttoria svolta ha confermato che tale attività è
soggetta ad autorizzazione, ma non è in assoluto vietata.
L’art. 35 del D.
Lgs. n. 152/1999 consente l’immersione deliberata in mare di materiali
di scavo di fondali marini, quando è dimostrata, nell'ambito
dell'istruttoria, l'impossibilità tecnica o economica del loro utilizzo
ai fini di ripascimento o di recupero ovvero lo smaltimento alternativo
in conformità a predeterminate modalità.
La disposizione,
oggi contenuta nell’art. 109 del D. Lgs. n. 152/2006, riguarda in primo
luogo lo scarico definitivo di materiale in mare e non disciplina in
modo specifico il caso in esame, in cui, nell’ambito dei lavori nel
porto di Genova, l’ATI aggiudicataria ha previsto una movimentazione in
mare dei materiali poi destinati al riutilizzo nell’ambito dei lavori
portuali.
Peraltro, dalla
relazione tecnica della Commissione di gara, acquisita a seguito
dell’istruttoria, emerge che il preliminare e temporaneo dragaggio delle
cabalette di fondazione dei cassoni dovrà essere necessariamente svolto
in via preliminare per ciascuno dei progetti presentati.
A conferma di ciò,
l’ATI Tecnis ha prodotto una perizia tecnica dell’ing. Corsini,
dirigente del servizio difesa delle coste dell’Agenzia per la protezione
dell’ambiente, da cui si ricava che l’aggiudicataria della gara,
chiunque essa sia e a prescindere dal progetto presentato, dovrà
comunque richiedere l’autorizzazione alla movimentazione dei materiali
di scavo, in quanto la Regione Liguria ha approvato nel 2004 solo la
procedura di verifica “screening”, riservando evidentemente alla
successiva autorizzazione le eventuali ulteriori prescrizioni, che, se
dettate, avrebbero l’effetto di modificare qualunque progetto
presentato.
Inoltre, l’effettiva
destinazione del materiale di scavo potrà essere stabilita solo
all’esito dell’esame dei materiali, che potrebbero anche risultare non
idonei al riempimento della calata Bettolo, dovendo essere trattati come
rifiuti; anche in questo caso, si dovrebbe apportare modifiche al
progetto, la cui necessità prescinde dalla specifica offerta
dell’aggiudicatario.
In definitiva, sia
la relazione tecnica della Commissione che (soprattutto) la perizia
tecnica di parte dimostrano che la movimentazione e la destinazione
finale dei materiali di scavo marino del progetto in questione
costituiscono attività complesse, influenzate da una serie di variabili
non predeterminabili, che rendono comunque necessaria per tutti gli
eventuali aggiudicatari il conseguimento di una autorizzazione, che
ovviamente non può precedere l’aggiudicazione.
Il progetto Tecnis
non contiene modalità vietate dalla disciplina vigente, né può
intendersi come progetto illegittimamente condizionato, o meglio è
condizionato, come lo sarebbe qualsiasi altro progetto compreso quello
dell’ATI Condotte, ad una serie di elementi, che potranno essere
accertati solo successivamente all’aggiudicazione.
Peraltro, l’ATI
Condotte non ha adeguatamente contrastato il contenuto della perizia
tecnica prodotta da controparte e anche sotto tale profilo il motivo di
ricorso non è meritevole di accoglimento.
7. E’ infondato
anche l’ulteriore censura con cui l’appellante ha contestato la verifica
di coerenza e congruità dell’offerta Tecnis, sostenendo che tale offerta
presenterebbe chiari elementi di anomalia con riferimento ad alcuni
costi, tra cui quello dei cassoni e il costo unitario per fornitura e
posa dell’acciaio per cemento armato.
Innanzitutto, è bene
precisare che nel verbale n. 10/06, richiamato dall’appellante, non si è
svolta la verifica dell’anomalia dell’offerta Tecnis, ma una generale
verifica di coerenza delle offerte economiche presentate da tutte le ATI
ammesse, avvenuta prima dell’attribuzione del punteggio.
Anche in questo
caso, l’ATI Tecnis ha prodotto una dettagliata relazione tecnica (doc.
n. 37 prodotto in primo grado), dalla quale emergono adeguate
giustificazioni sia del costo dei cassoni, che è stato contenuto grazie
alla rielaborazione dei tipi di cassone, sia del costo unitario
dell’acciaio, a giustificazione del quale è stata prodotta l’offerta
commerciale ricevuta dalla Tecnis e indicata l’analisi in base a cui si
è pervenuti al costo finale.
Si ricorda che tra
le censure irricevibili perché non riproposte avverso l’aggiudicazione
definitiva rientra anche quella inerente le presunte varianti non
consentite, proposte dall’ATI Tecnis anche con riferimento alla
tipologia dei cassoni; si deve, qui, valutare non l’ammissibilità della
tipologia dei cassoni proposti dall’ATI Tecnis, ma la coerenza
dell’offerta economica in relazione a tale punto; coerenza dimostrata
dagli elementi contenuti dalla richiamata relazione tecnica.
Tale precisi
elementi tecnici sono stati contestati da controparte con mere
asserzioni, inidonee a confutare i suddetti dati.
Peraltro, era onere
dell’ATI ricorrente introdurre quanto meno un principio di prova a
supporto delle proprie contestazioni e non essendo tale onere stato
assolto, non si può certo supplire attraverso una consulenza tecnica,
che, pur potendo essere disposta di ufficio, non può essere utilizzata
al fini di supplire ad un onere probatorio non assolto dalla parte
(Cons. Stato, VI, n. 1261/04).
8. Alcun profilo di
illegittimità dell’aggiudicazione finale può derivare dal tempo (3 ore e
mezza), impiegato dalla Commissione per l’esame delle offerte e ritenuto
dall’appellante eccessivamente esiguo.
A parte l’ipotesi,
che qui non ricorre, di evidente abnormità del tempo impiegato dalla
Commissione, si ritiene che l’elemento temporale non sia idoneo di per
sé a dimostrare la superficialità dell’esame delle offerte, che va
invece rapportata a concreti elementi da dedurre nel ricorso.
9. L’appellante
contesta il punteggio attribuito all’aggiudicataria per il tempo offerto
per la conclusione dei lavori, che assumeva una particolare rilevanza
nell’ambito della gara in oggetto.
I 36 mesi previsti
non sarebbero compatibili con la complessità dell’intervento e sarebbero
il frutto di una serie di criticità emergenti dal cronoprogramma Tecnis,
rilevate peraltro dalla stessa Commissione di gara in una comunicazione
inviata al Ministero delle infrastrutture.
L’ATI Condotte
indica poi una serie di punti, per i quali il tempo previsto da Tecnis
sarebbe inferiore al necessario, arrivando ad indicare in 14 mesi il
maggior tempo che impiegherà l’aggiudicataria per completare il
progetto.
Il tempo complessivo
di 50 mesi (36 + 14) determinerebbe una variazione nel punteggio finale
con conseguente aggiudicazione della gara all’ATI Condotte.
Anche tale censura è
infondata.
In primo luogo, come
chiarito dalla Commissione nella già citata relazione tecnica, la
raccomandazione della stessa alla stazione appaltante non conteneva
certo un giudizio di non attendibilità del cronoprogramma dell’ATI
Tecnis, ma si limitava a segnalare la previsione di diverse lavorazioni
in parallelo, da seguire con particolare attenzione nella fase della
direzione dei lavori.
Va poi rilevato che
la censura relativa al cronoprogramma non riguarda una causa di
esclusione dell’offerta Tecnis, ma concerne la tempistica prevista e il
punteggio attribuito per tale tempistica.
Tenuto conto
dell’ampia differenza di punteggio tra l’ATI Tecnis (p. 91,176) e l’ATI
Condotte (p. 75,648), non sono sufficienti lievi differenze temporali
per attribuire rilevanza alla censura, ma è necessario una consistente
differenza ed infatti l’appellante arriva ad ipotizzare che la durata
dei lavori passi da 36 mesi a 50 mesi.
Tuttavia, anche in
questo caso le contestazione sui tempi delle singole fasi
dell’intervento non sono supportate da idonee elementi probatori ed anzi
contrastano con le produzioni di controparte, che non sono state
adeguatamente contrastate.
Nella già citata
perizia dell’ing. Corsini viene evidenziato che l’offerta dell’ATI
Tecnis presenta un significativo vantaggio temporale per la previsione
di eseguire in via prioritaria le opere marittime della nuova darsena
Oli Minerali senza interferenza con l’attività di bunkeraggio grazie ad
un c.d. “by-pass” temporaneo, idoneo a consentire il trasferimento delle
funzioni di carico e scarico delle navi nella calata Oli Minerali; ciò
consente di sovrapporre in contemporanea le fasi di lavoro “Darsena
tecnica” ed “Spostamento bunker”, altrimenti previste come sequenziali
(altre ulteriori fasi sono poi previste in contemporanea).
L’appellante non ha
dimostrato l’impossibilità delle lavorazioni in contemporaneo, indicate
dall’ATI Tecnis, che, invece, sulla base delle spiegazioni da questa
fornite appaiono possibili.
L’eventuale minima
differenza tra il cronoprogramma Tecnis e quello firmato dagli enti
concessionari non assume rilievo significativo ai fini dell’esito della
gara, come puntualizzato nella sua responsabilità dalla Commissione.
In definitiva, il
maggior tempo di 14 mesi indicato dall’appellante sembra costituire una
ipotesi, che non tiene conto della possibilità di alcune lavorazioni in
contemporanea e che soprattutto non è supportata da idonei elementi
probatori.
10. L’ultimo gruppo
di censure attengono alla questione della regolarità della
documentazione amministrativa.
Si ricorda che
l’irregolarità di alcuni documenti prodotti dall’ATI Tecnis aveva
condotto in un primo momento all’esclusione del raggruppamento e che poi
l’ATI Tecnis era stata riammessa alla gara con ordinanza del Tar
Lombardia, poi confermata dalla sentenza dello stesso Tribunale n.
2059/2006, ora passata in giudicato.
Appare utile
descrivere gli elementi di fatto della questione.
La lettera d’invito
alla lettera p) ha individuato una serie di dichiarazioni che dovevano
essere presentate dalle imprese partecipanti alla licitazione privata,
tra le quali, per quanto qui rileva: la “dichiarazione attestante la
disponibilità a fornire all’impresa offerente il materiale di cava pari
a 120.000 mq” (sub viii), la “dichiarazione attestante la
disponibilità a fornire, a titolo esclusivo ed impegnativo per i lavori
in oggetto, verso l’impresa offerente, il materiale di risulta per un
quantitativo pari a 1.800.000 mq” (sub ix) e la “dichiarazione
attestante la disponibilità di idoneo impianto di frantumazione, per il
riutilizzo del materiale di risulta” (sub x).
La Commissione
giudicatrice, come risulta dal verbale n. 6 del 7 marzo 2006, aveva
disposto l’esclusione dell’ATI Tecnis, avendo rilevato nelle
dichiarazioni presentate dalla stessa una “carenza sostanziale non
formalizzabile in sede di gara”, cioè non sanabile pena la
violazione della par condicio tra i concorrenti.
Le carenze
sostanziali riscontrate sui documenti presentati dall’ATI Tecnis
consistevano, secondo la Commissione giudicatrice, nel fatto che, quanto
alle dichiarazioni di cui ai punti viii) e ix), le stesse erano state “<prodotte
in fotocopia, senza l’allegazione del documento d’identità e senza
l’allegazione di un documento che espliciti i relativi poteri di firma”,
mentre la dichiarazione sub x) “risulta[va] presentata
in fotocopia senza esplicitazione nel testo della stessa del
sottoscrittore e dei relativi poteri di rappresentanza, con firma
illeggibile né timbro individuante il nominativo e le qualifiche del
soggetto firmatario non deducibili aliunde da copia di documento
d’identità né da atto di procura alla firma del sottoscrittore poiché
mancanti”.
Non è qui in
discussione l’illegittimità del provvedimento di esclusione, in quanto
si è formato il giudicato sul fatto che:
- la lex
specialis della gara non prevedeva la forma richiesta dalla
Commissione per le dichiarazioni provenienti da terzi, non potendosi
quindi escludere la presentazione dei documenti in semplice fotocopia;
- in presenza di
dubbi sulla regolarità delle dichiarazioni, al massimo la Commissione
avrebbe potuto chiedere alle imprese offerente chiarimenti o la
produzione delle dichiarazioni in originale.
In esecuzione delle
menzionate decisioni giurisdizionali, la stazione appaltante in data 6
aprile 2006 ha richiesto all’ATI Tecnis, riammessa alla gara, la
produzione delle menzionate dichiarazioni in originale o copia conforme
all’originale con allegazione della documentazione che esplicitasse i
poteri di firma dei relativi sottoscrittori.
Contrariamente a
quanto sostenuto dall’appellante, tale documentazione è stata prodotta
alla seduta pubblica del 10 aprile 2006 e l’istruttoria svolta a seguito
della citata ordinanza di questa Sezione del luglio del 2007 ha
consentito di chiarire definitivamente tale aspetto.
Infatti, in allegato
alla relazione della Commissione sono state trasmesse la richiesta del
6-4-2006 e la successiva risposta dell’ATI Tecnis, con cui viene
trasmessa in data 10 aprile 2006 la documentazione richiesta.
La nota di
trasmissione della documentazione in questione riporta il timbro
dell’ufficio ricevente (Ministero infrastrutture e trasporti, S.I.I.T.)
, in cui è apposta la data del 10 aprile 2006; ciò toglie ogni dubbio
sulla data di presentazione della documentazione, la cui ricezione non
doveva necessariamente risultare dal verbale della seduta della
Commissione del 10-4-2006.
La documentazione
trasmessa era rispondente a quella richiesta e includeva le
dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà per autentica di
fotocopia in relazione ai documenti viii e ix della lettera di invito,
rese dall’ing. Marotta della ditta Allara con idonea attestazione dei
poteri di quest’ultimo, e l’originale della dichiarazione di cui al
punto x, resa dal Direttore Tecnico della CESA s.r.l. con attestazione
dei relativi poteri.
Si ricorda che la
richiesta della stazione appaltante era relativa agli originali o alle
copie conformi dei documenti e che tale richiesta era conforme al
giudicato, che anzi aveva ritenuto regolare anche la produzione di copie
semplici, aggiungendo che al più potevano essere chiesti chiarimenti e
integrazioni all’offerente (il giudicato non imponeva, quindi, la
produzione degli originali).
L’appellante
sostiene che la documentazione mancante sarebbe stata regolarizzata solo
nel corso del 2007 a distanza di quasi un anno dall’aggiudicazione
provvisoria.
Tale affermazione è
erronea e si fonda sulla risposta data dall'ATI Tecnis ad un ulteriore
richiesta di documenti formulata prima di procedere all’aggiudicazione
definitiva.
Dato il tempo
trascorso l’Autorità portuale ha chiesto all’ATI Tecnis di produrre le
dichiarazioni che attestassero il permanere delle disponibilità
dichiarate in sede di gara e previste dai punti da i a xii del capo AA
della lettera di invito ed ha anche chiesto la produzione degli
originali dei documenti di cui ai punti viii e ix, presentati in
precedenza – come detto – in copia conforme.
L’ATI Tecnis ha
tempestivamente prodotto quanto richiesto, compreso gli originali dei
due documenti nei giorni 21 e 22 marzo 2007 e il successivo 23 marzo è
stata disposta l’aggiudicazione definitiva.
E’ bene ribadire che
la richiesta degli originale dei due documenti ha costituito un
adempimento ulteriore, richiesto per mera completezza dalla stazione
appaltante e che ogni onere di produzione documentale, richiesto dalla
lettera di invito e dal menzionato giudicato, era già stato assolto in
data 10-4-2006 attraverso la produzione delle menzionate copie conformi
dei documenti.
La differenza
indicata dall’appellante con riferimento alla dichiarazione della CESA
s.r.l. è del tutto irrilevante, in quanto nella copia semplice prodotta
in sede di gara non compare il timbro di ricezione dell’impresa Tecnis e
ciò consente di accertare che la fotocopia è stata fatta e poi prodotta
prima dell’apposizione del timbro di ricezione, ma non è contestabile
che l’atto sia lo stesso nella forma e nella sostanza.
In definitiva, una
volta ritenuta illegittima l’esclusione dell’ATI Tecnis per le
menzionate irregolarità formali, la successiva produzione documentale è
avvenuta in modo tempestivo e del tutto conforme alle richieste della
stazione appaltante e al contenuto del giudicato formatosi sul punto.
Sono, quindi,
infondate le contestazioni mosse dall’appellante in ordine alle asserite
irregolarità delle ulteriori produzioni documentali dell’aggiudicataria.
11. In conclusione,
l’accoglimento del primo motivo dell’appello proposto dall’ATI Condotte
con reiezione del ricorso incidentale dell’ATI Tecnis ha determinato
l’esame nel merito delle censure proposte avverso l’aggiudicazione della
gara in favore di quest’ultima a.t.i., facendo venire meno la
contestazione secondo cui un utilizzo improprio dei ricorsi incidentali
avrebbe in ben due giudizi impedito la verifica del giudice in ordine a
dette censure.
Tali motivi, quanto
meno quelli proposti avverso l’aggiudicazione definitiva (tenuto conto
dell’irricevibilità di quelli proposti avverso l’aggiudicazione
provvisoria), sono stati ora respinti e ciò conduce al definitivo
consolidamento dell’aggiudicazione della gara all’ATI Tecnis.
La reiezione
riguarda anche i motivi aggiunti del 12 ottobre 2007, che in realtà non
contengono censure nuove, ma solo la specificazione di motivi già
proposti.
Con riferimento al
rallentamento del progetto, lamentato in alcuni atti del giudizio, va
rilevato che il susseguirsi di ben tre giudizi, aventi ad oggetto la
stessa procedura di gara, è stato determinato da un primo errore
nell’esclusione dell’ATI Tecnis per presunte irregolarità formali,
risultate poi inesistenti e dalla scelta della stazione appaltante di
attendere l’esito del primo giudizio prima di procedere
all’aggiudicazione definitiva.
Tale decisione non
ha tenuto conto della possibilità pacificamente ammessa di contestare
l’esito della gara solo dopo l’aggiudicazione definitiva ed ha esposto
quindi l’amministrazione ad un ulteriore contenzioso, avente ad oggetto
quest’ultimo atto, che si è comunque definito in tempi rapidi, tenuto
conto che a fronte del provvedimento di aggiudicazione definitiva del
23 marzo 2007 la sentenza di primo grado è intervenuta il 10 maggio 2007
e il giudizio di appello è stato ora definito, dopo l’ordinanza
istruttoria del luglio del 2007, grazie alla quale è stato acquisito
ogni elemento utile per l’esame nel merito delle censure proposte dall’ATI
Condotte.
In considerazione
della complessità della controversia e della parziale novità della
questione oggetto del ricorso incidentale dell’ATI Tecnis, ricorrono
giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di
giudizio.
P. Q. M.
Il Consiglio di
Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie in parte il
ricorso in appello indicato in epigrafe e, per l’effetto, in riforma
della sentenza impugnata, respinge il ricorso incidentale proposto da
Tecnis in primo grado.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
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