Consiglio di
stato - Sezione V - Decisione del 4 marzo 2008 n. 874
Procedure di gara - Prescrizione del bando - Presentazione della offerte
- Esclusivamente tramite servizio postale - Prescrizione legittima.
FATTO
Con la sentenza in
epigrafe è stato accolto il ricorso proposto dalla Società De Sia Idea
Tenda s.a.s. di V. De Simone per l’annullamento: a) delle determinazione
dirigenziale con la quale sono stati approvati gli atti dell’asta
pubblica indetta con determinazione dirigenziale n. 8 del 28 maggio
2002, per la fornitura e messa in opera di tende alla veneziana per gli
asili nido ed è stata dichiarata aggiudicataria la ditta F.lli Centanni
s.n.c. di Centanni A & C.; b) dei verbali di gara, nella parte in cui
dispongono l’esclusione della ricorrente e l’aggiudicazione in favore
della ditta F.lli Centanni s.n.c. di Centanni A & C.; c) della nota del
9 ottobre 2002, m. 6291 del Dirigente del Servizio Gare e Contratti,
recante reiezione della richiesta della ricorrente di riammissione in
via di autotutela; d) in via presupposta dell’avviso di gara pubblicato
sulla G.U. del 29 luglio 2002, n. 176, nella parte in cui stabilisce che
le offerte devono pervenire tramite plico raccomandato del servizio
postale; e) di ogni altro atto preordinato, collegato, connesso e
conseguente, ivi compreso, se ed in quanto lesivo, l’a. 6 del capitolato
speciale d’appalto.
Il TAR ha ritenuto che il
bando di gara che impone ai partecipanti a pena di esclusione, di far
pervenire l’offerta solo mediante servizio postale è illegittimo in
quanto aggrava immotivatamente le condizioni di gara.
Il Comune di Napoli ha
proposto appello per la riforma della sentenza.
L’Impresa De Sia Idea
Tenda si è costituita in giudizio per resistere a gravame.
Alla pubblica udienza del
6 novembre 2007 la causa è stata rimessa in decisione.
DIRITTO
Come accennato la
controversia concerne la legittimità della disposizione del bando di
gara che impone ai partecipanti, a pena di esclusione, di far pervenire
l’offerta solo mediante servizio postale.
Il TAR ha ritenuto la
clausola illegittima in quanto aggraverebbe immotivatamente le
condizioni di gara, ed ha citato a sostegno della statuizione alcune
pronunce del giudice amministrativo (Cons. Stato, Sez. IV, n. 888 del
1998; n. 4934 del 2000).
Ritiene il Collegio che
tale orientamento abbia formato oggetto di riesame da parte di decisioni
più recenti della Sezione, (13 gennaio 2005 n. 82; 12 luglio 2005 n.
3775) dalle quali non vi è motivo di discostarsi.
Deve essere precisato che
la Sezione, anche di recente (cfr. dec. 1 marzo 2003, n. 1142), ha
affermato che tutte le disposizioni che in qualche modo regolano i
presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara per la scelta
del contraente, siano esse contenute nel bando ovvero nella lettera
d'invito e nei loro allegati (capitolati, convenzioni e simili),
concorrono a formarne la disciplina e ne costituiscono, nel loro
insieme, la lex specialis.
In particolare, è stato
affermato che in caso di clausole equivoche o di dubbio significato deve
preferirsi l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione
alla gara (piuttosto che quella che la ostacoli), e quella che sia meno
favorevole alle formalità inutili ( Cons. Giust. Amm. Sic., 20/01/2003,
n.4). Ma la giurisprudenza consolidata ritiene che il principio del
favor partecipationis si applichi solo in presenza di regole
dubbie, in quanto all’inosservanza di specifiche e chiare clausole del
bando o della lettera di invito, poste a pena di esclusione, consegue
l’esclusione dei concorrenti (<<il principio ermeneutico secondo il
quale tra più interpretazioni del bando di gara è da preferire quella
che conduce alla partecipazione del maggior numero possibile di
aspiranti, al fine di consentire, nell’interesse pubblico una selezione
più accurata tra un ventaglio più ampio di offerte, è applicabile solo
quando sussista un’effettiva incertezza interpretativa, e non quando la
lex specialis della gara sia univoca nel richiedere un certo
adempimento a pena di esclusione>>: ex plurimis, Cons.
Stato 29 agosto 2001, n. 4572; Cons. St., sez. IV, Cons. giust. amm., 14
ottobre 1999, n. 538; Cons. St., sez. IV, n. 1515 del 1998 cit.; sez. IV,
n. 1619 del 1998 cit.; sez. VI, 22 maggio 1998, n. 801).
In tal senso, con
decisione n. 457 del 29 gennaio 2003, la Sezione ha avuto modo di
precisare ulteriormente che le preminenti esigenze di certezza connesse
allo svolgimento delle procedure che implicano selezione dei
partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le
clausole del bando di gara, per cui va preclusa qualsiasi esegesi delle
stesse non giustificata da un’obiettiva incertezza del loro significato
e di reputare, comunque, preferibili, a tutela dell'affidamento dei
destinatari, le espressioni letterali delle previsioni da chiarire,
evitando che il procedimento ermeneutico conduca all'integrazione delle
regole di gara palesando significati del bando non chiaramente
desumibili dalla lettura della sua originaria formulazione (cfr.,
altresì, Consiglio di Stato, Sez. V, 15/4/2004 n. 2162).
La giurisprudenza,
inoltre, ha ripetutamente affermato che l'inosservanza delle
prescrizioni del bando di gara circa le modalità di presentazione delle
offerte, implica l'esclusione dalla gara stessa solo quando si tratti di
prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della Pubblica
Amministrazione appaltante, o poste a garanzia della par condicio
dei concorrenti; tuttavia, in presenza di una espressa comminatoria di
esclusione della domanda di partecipazione alla gara, in conseguenza del
mancato rispetto di determinate prescrizioni, non è consentito al
giudice amministrativo di sovrapporre le proprie valutazioni a quelle
dell'amministrazione, dato che il c.d. criterio teleologico ha un valore
esclusivamente suppletivo rispetto a quello formale, nel senso che può
essere utilizzato solo nel caso in cui una determinata formalità non sia
prevista espressamente a pena di esclusione (<<Le prescrizioni del bando
di gara o della lettera di invito, quando sanzionano espressamente di
esclusione la presentazione di dichiarazioni da rendere in una
determinata forma vincolano, in pari misura, i privati partecipanti e
l'amministrazione, alla quale non residuano al riguardo margini di
valutazione circa la rilevanza delle eventuali irregolarità o carenze
documentali, cosicché il ricorso al criterio teleologico
nell'interpretazione della prescrizione di bando può consentirsi solo
quando manchi un'espressa previsione della sanzione>> Cons. Stato, sez.
V, 29/07/2003, n. 4326).
Orbene, la prescrizione
di servirsi, per la partecipazione alla gara, esclusivamente del
servizio pubblico postale – nel caso in esame, prescrizione assistita da
espressa comminatoria di esclusione in caso di inosservanza - cioè del
più tradizionale e sperimentato mezzo di cui si serve l’Amministrazione
per la ricezione degli atti, che consente anche, a parità di condizioni,
una più ampia partecipazione di concorrenti, non può essere ritenuta
irrazionale, quando l’amministrazione stabilisce un termine congruo per
la presentazione delle offerte. Il servizio postale, inoltre, per la sua
neutralità nei confronti della gara può meglio garantire i concorrenti
sul rispetto dei termini stabiliti per la presentazione delle offerte.
L’interesse pubblico sotteso alla prescrizione dell’uso del servizio
raccomandato per la trasmissione dei plichi contenenti le offerte va
senz’altro riconosciuto nell’esigenza di conseguire pubblica certezza
circa gli estremi della spedizione (data di invio, identificazione del
mittente e data della ricezione) e di attribuire l’esclusivo compito di
registrare e documentare tali informazioni al servizio postale pubblico
(nell’esercizio della peculiare specie di quello raccomandato, che
garantisce tali attestazioni). In particolare, può condividersi la tesi
secondo cui l'uso del servizio postale in via esclusiva è destinato ad
impedire che le imprese possano utilizzare per proprie finalità le
notizie sul numero e sull'identità dei partecipanti alla gara, che
possono apprendersi presso l'ufficio e determinare in base ad esse la
loro condotta; pertanto, ove il bando di gara per abbia definito come
unica modalità di presentazione delle offerte, il servizio postale, la
violazione della prescrizione va sanzionata con la prescritta esclusione
(cfr.: Cons. Stato, sez. V, 30/04/2002, n. 2291).
3. Né è possibile
invocare il potere di disapplicazione della lex specialis
da parte della stessa Pubblica Amministrazione, potere da escludere in
radice, in base al costante orientamento giurisprudenziale secondo cui
le regole stabilite dalla lex specialis vincolano
rigidamente l'operato dell'Amministrazione appaltante, la quale deve
applicarle senza che abbia alcun margine di discrezionalità nella loro
interpretazione (specie quando il significato delle clausole è chiaro) e
nella loro attuazione; e ciò sia per il principio di tutela della par
condicio delle imprese concorrenti e sia per il principio generale
che vieta la disapplicazione del bando quale atto con cui
l'Amministrazione si è in origine autovincolata (cfr. Cons. Stato, sez.
IV, 20/12/2002, n. 7258; Cons. Stato, sez. V, 20/05/2002, n. 2717; <<Il
bando di gara per l'aggiudicazione di un contratto costituisce la lex
specialis della gara stessa, insuscettibile di disapplicazione fino
a quando le sue specifiche prescrizioni non vengano rimosse nelle forme
di legge; le prescrizioni stesse, pertanto, vanno interpretate secondo i
criteri validi a cogliere la voluntas legis, primo fra questi
quello del <senso fatto palese dal significato proprio delle parole>
(art. 12 1° comma disp. prel.), con la conseguenza che qualora nel bando
sia previsto che l'offerta e gli altri documenti debbano pervenire
<esclusivamente> per posta, l'uso di quell'avverbio deve far ritenere
precluse (indipendentemente da qualsiasi indagine sulla natura formale o
sostanziale del fine garantistico che si intendeva conseguire con la
specifica clausola) la possibilità e la legittimità di altre forme di
invio, le quali, dunque, se adottate, comportano la necessaria
esclusione della gara del concorrente inadempiente>> Cons. Giust. Amm.
Sic., 21/10/1983, n. 116).
In conclusione l’appello
deve essere accolto, ma sussistono valide ragioni per disporre la
compensazione tra le parti delle spese di lite
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello in epigrafe,
e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, rigetta il ricorso
di primo grado;
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
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