Consiglio di stato - Sezione V - Decisione 14 maggio 2010 n. 3016
Aggiudicazione gara - Prescrizione appalto - Indicazione particolare delle prestazioni riferite al subappalto - Omessa indicazione delle prestazioni da affidare in subappalto - Conseguenza - Divieto di ricorrere al subappalto.

FATTO

Con atto notificato in date 16 e 19 giugno 2009 e depositato il 17 dello stesso mese la Rosset Pietro s.r.l., aggiudicataria in a.t.i. con CM Termoidraulica s.r.l. della gara al prezzo più basso indetta dall’ATER di Udine per lavori di riqualificazione urbana nel Comune di Palazzolo della Stella, ha appellato la sentenza 8 giugno 2009 n. 462 del Tribunale amministrativo regionale per il Friuli-Venezia Giulia, non notificata, con la quale, su ricorso della concorrente IVECO – che, avendo proposto pari ribasso, era sottoposta a sorteggio con l’ATI Rosset, uscendone perdente -, l’aggiudicazione in suo favore è stata annullata.

A sostegno dell’appello ha dedotto: Errore di diritto (Violazione e falsa applicazione dei principi e delle procedure ad evidenza pubblica. Violazione e falsa applicazione dell’art. 40, co. 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i.; art. 37, co. 6, del d.lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i. e art. 95 del d.P.R. n. 554 del 1999. Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara). Illogicità e contraddittorietà. Difetto di motivazione.

L’IVECO si è costituita in giudizio ed ha svolto ampie controdeduzioni.

Anche l’Ater si è costituita in giudizio, poi con atto inviato per la notifica il 16 luglio 2009 e depositato il 20 seguente ha proposto appello incidentale deducendo:

1.- Travisamento dei fatti. Violazione ed erronea applicazione dei paragrafi 9.4 e 20 del bando di gara, nonché dei punti L e M del disciplinare di gara.

2.- Contraddittorietà, illogicità e difetto di motivazione. Violazione e falsa applicazione dei principi delle procedure ad evidenza pubblica.

3.- Violazione dell’art. 112 del C.P.C..

Con memoria dell’11 febbraio 2010 la IVECO ha tra l’altro rappresentato che con accordo diretto a dare esecuzione alla sentenza appellata, datato 23 dicembre 2009, è stata anche stabilita la rinuncia dell’ATER all’appello incidentale a condizione della rinuncia all’appello principale della Rosset, e tuttavia quest’ultima, avendo ottenuto la prosecuzione dei lavori, deve ora ritenersi priva di interesse processualmente rilevante alla prosecuzione del giudizio. Ha perciò chiesto che gli appelli siano dichiarati improcedibili. Ha inoltre svolto ulteriori controdeduzioni sia all’appello principale che a quello incidentale.

A sua volta, con memoria del giorno seguente la Rosset ha insistito nelle proprie tesi e richieste.

La causa è stata introitata in decisione all’odierna udienza pubblica.

DIRITTO

Si controverte della gara al prezzo più basso indetta dall’ATER di Udine per lavori di riqualificazione urbana nel Comune di Palazzolo della Stella, aggiudicata in favore dell’a.t.i. Rosset Pietro s.r.l.-CM Termoidraulica. Su ricorso della IVECO, concorrente seconda – per sorteggio – in graduatoria, l’aggiudicazione è stata annullata con la sentenza appellata in questa sede, in accoglimento delle censure secondo cui l’a.t.i. avrebbe dovuto essere esclusa per aver genericamente indicato di voler subappaltare “ogni genere di opere e forniture nei limiti di legge”, in contrasto con le regole di gara che invece lo imponevano specificamente “in maniera non generica, ma descrivendo o elencando le tipologie di lavorazioni, le opere (…) che intende subappaltare”. In sintesi, il TAR ha ritenuto che ciò comporti, se non l’esclusione automatica in mancanza di espresse disposizioni in proposito, l’obbligo di eseguire direttamente tutte le lavorazioni; obbligo non osservabile, benché l’a.t.i. Rosset possegga in astratto la qualificazione occorrente, poiché l’associata CM Termoidraulica, che partecipa al 10,93%, si è obbligata ad eseguire solo le lavorazioni della categoria OS28 pari a 10% del valore dell’appalto, pur essendo qualificata anche per le categorie OS3 e OS30, mentre l’impresa Rosset non è qualificata per queste ultime categorie, né per l’omissione anzidetta potrebbe subappaltare le rispettive lavorazioni.

Ciò posto, in via preliminare va disattesa l’eccezione di improcedibilità degli appelli principale della Rosset ed incidentale dell’ATER in relazione all’accordo datato 23 dicembre 2009, sollevata dall’appellata IVECO. Nel detto accordo, ex art. 35 del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, volto alla determinazione dell’entità del risarcimento per equivalente dovuto ai sensi della sentenza esecutiva, la dichiarata rinuncia dell’ATER all’appello incidentale è in via espressa sospensivamente condizionata alla rinuncia all’appello principale da parte dell’a.t.i. Rosset; condizione sospensiva, questa, non avveratasi, sicché la rinuncia è allo stato priva di effetti. Quanto alla Rosset, è evidente la permanenza del suo interesse alla riforma della sentenza appellata, nella cui evenienza tornerebbe in vita l’aggiudicazione in suo favore, cosicché essa potrebbe avvalersene ad ogni altro fine diverso dalla mera esecuzione non titolata dei lavori, ivi compresa la possibilità di esercitare la facoltà di subappaltare.

Nel merito, tuttavia, le impugnazioni della sentenza sono infondate.

Con l’unico motivo dell’appello principale, premesso che erroneamente il TAR ha ritenuto che l’a.t.i. sarebbe carente dei requisiti prescritti, dal momento che essa invece è in possesso della qualificazione richiesta per classifiche e categorie, si sostiene che la difformità della dichiarazione di subappalto non sarebbe sanzionata con l’esclusione e la dichiarazione stessa concernerebbe la fase di esecuzione dell’appalto, non la fase prodromica dell’aggiudicazione, in cui la stazione appaltante si è autovincolata alla lex specialis di gara prevedente come causa ostativa al subappalto la sola assenza delle condizioni di cui all’art. 118 del d.lgs. n. 163 del 2006, nella specie positivamente verificata dall’ATER. Si aggiunte, poi, che quand’anche la dichiarazione fosse generica o incompleta la sentenza gravata sarebbe ugualmente errata poiché non ha considerato che la carenza non inficia la validità o l’ammissibilità dell’offerta, essendo la dichiarazione di subappalto, costituente mera opzione, relegata nella fase esecutiva ed irrilevante nel caso, qui ricorrente, in cui il dichiarante sia in possesso della qualificazione ad eseguire in proprio tutte le previste lavorazioni.

Di contro, evidenziato come la sentenza appellata non abbia affermato che l’a.t.i. dell’appellante avrebbero dovuto essere esclusa per aver prodotto la dichiarazione in questione in forma generica, né abbia posto in dubbio che la stessa a.t.i. non possedesse le prescritte qualificazioni, la Sezione osserva che altra è la questione ritenuta rilevante dal TAR, e cioè che, stante l’invalidità della dichiarazione resa a proposito del subappalto, all’a.t.i. era inibito avvalersi del subappalto, con la conseguenza che avrebbe dovuto essere eseguire in proprio tutte le lavorazioni, comprese quelle delle categorie OS3 e OS30; ma a ciò ostava il fatto che la Rosset non fosse per queste qualificata e che CM Termoidraulica, benché qualificata per anche per le medesime categorie (per la OS30 mediante la ctg. OG11), intendesse eseguire solo quelle della categoria OS28.

Tale argomentare merita di essere condiviso.

In primo luogo, non è dubbio che il disciplinare della gara per cui è causa richieda non la semplice espressione dell’esercizio della facoltà di subappaltare, sia pure nei limiti di legge, ma la precisa indicazione delle lavorazioni da subappaltare. Il paragrafo L “Requisiti di esecuzione”, nel prevedere che qualora l’impresa non sia in possesso delle necessarie abilitazioni per l’esecuzione dei lavori relativi agli impianti tecnologici possa provvedervi solo mediante affidamento in subappalto e perciò “dovrà menzionare espressamente nell’offerta tali lavorazioni tra quelle che intende subappaltare”, stabilisce altresì che “anche al di fuori dell’ipotesi sopra riportata” l’indicazione delle opere da subappaltare “non deve essere generica, ma descrittiva delle tipologie di lavorazioni, così come riportato dalla successiva lettera M, paragrafo <<Subappalto>>”. In quest’ultimo, richiamato il cit. art. 118 del d.lgs. n. 163 del 2006 ai fini della conformità a legge dell’affidamento, si stabilisce che ai sensi del detto articolo “l’impresa è tenuta ad indicare, all’atto dell’offerta, in maniera non generica, ma descrivendo o elencando le tipologie di lavorazioni, le opere che intende subappaltare o concedere in cottimo (es. impianto termico, impianto elettrico, opere da pittore, intonaci, etc.). In ogni caso l’autorizzazione al subappalto o al cottimo verrà rilasciata solo in presenza delle condizioni previste dallo stesso articolo, nonché dell’accertata idoneità professionale dell’impresa subappaltatrice”. Ciò significa che, al fine di essere autorizzata al subappalto in sede di esecuzione, l’impresa concorrente era onerata a dichiarare preventivamente, in sede di offerta, quali specifiche opere o lavorazioni intendesse subappaltare, salva la verifica in sede di autorizzazione della conformità a legge del subappalto e l’idoneità del subappaltatore. Né all’uopo è sufficiente il mero rinvio ai limiti quantitativi di legge, stanti le puntuali indicazioni del disciplinare.

In secondo luogo, e conseguentemente, in mancanza delle prescritte specificazioni deve ritenersi che il concorrente non possa subappaltare e, specularmente, la stazione appaltante, autovincolatasi in tal senso, non possa autorizzare il subappalto, restando quindi il concorrente obbligato ad eseguire in proprio tutte le lavorazioni. Ipotesi, questa, non percorribile nella specie, dal momento che la Rosset non è qualificata per le categorie OS3 e OS30, mentre la CM Termoidraulica, pur qualificata, partecipa all’a.t.i. per la sola categoria OS28 e non anche per quelle, sicché non può assumersene le lavorazioni in applicazione del noto principio della corrispondenza tra quote di partecipazione, quote di qualificazione e quote di esecuzione. In altri termini, partecipando la CM Termoidraulica con la quota del 10,93 % ed essendosi impegnata ad eseguire le lavorazioni della categoria OS28 di valore pari a circa il 10%, va escluso che essa possa poi, in sede esecutiva, travalicare tale quota utilizzando le proprie ulteriori qualificazioni non “spese” in sede di gara, pena altrimenti l’alterazione del rapporto anzidetto.

Quanto all’appello incidentale – improprio – dell’ATER, al primo motivo, con cui si sostiene che legittimamente la commissione abbia ritenuto sufficiente la dichiarazione di subappalto dell’a.t.i. Rosset, si è già data risposta innanzi. Parimenti è per il secondo motivo, con cui si deduce, anche alla luce dei principi del favor partecipationis ed in base al criterio ermeneutico teleologico, che il disciplinare giustamente sia stato interpretato nel senso del mero richiamo alle norme di legge e, comunque, in modo non formalistico e pedissequo come invece fatto dall’IVECO, che nella propria dichiarazione ha “ricopiato” dal testo del d.P.R. n. 34 del 2000 le lavorazioni ricomprese nelle categorie subappaltabili indicate nel bando; al riguardo, qui basta ricordare come, da un lato, non si discute della validità della dichiarazione dell’IVECO e, dall’altro lato, la stessa ATER si sia autovincolata, attraverso le particolari regole dettate dal disciplinare, a ritener idonee le sole dichiarazioni che raggiungessero il prescritto grado di specificità.

Con il terzo motivo si chiede la riforma del capo della sentenza appellata concernente la condanna al risarcimento dei danni conseguenti ai lavori già eseguiti dall’a.t.i. Rosset, in quanto viziato da ultrapetizione non avendo l’IVECO richiesto tale tipo di risarcimento, bensì la reintegrazione in forma specifica o, qualora non fosse possibile, dunque solo alternativamente, il risarcimento per equivalente.

In proposito, è agevole osservare che l’ATER ha scelto di dare esecuzione alla medesima sentenza utilizzando la facoltà, da essa conferitale, di optare per il solo risarcimento integrale del danno patito in presenza di preminenti ragioni di interesse pubblico ostative all’affidamento dei lavori all’IVECO. Ne è prova l’accordo menzionato innanzi, diretto in via principale alla quantificazione ai sensi dell’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998 del risarcimento “integrale” dovuto all’originaria ricorrente (e da questa accettato), nel presupposto della sussistenza di “preminenti ragioni di pubblico interesse” per “mantenere l’aggiudicazione nei confronti dell’ATI Rosset”.

Pertanto, non si vede quale interesse sostenga la censura in parola, non traendo l’appellante incidentale alcun vantaggio dal suo eventuale accoglimento.

In conclusione, entrambi gli appelli principale ed incidentale non possono che essere respinti.

Come di regola, le spese del grado vanno poste a carico delle parti soccombenti, nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo sul ricorso in epigrafe, respinge gli appelli principale ed incidentale.

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa