Consiglio di
stato - Sezione VI - Decisione 24 giugno 2010 n. 4019
Affidamenti pubblici - Procedure di aggiudicazione - Offerta vincolante
- Per il tempo indicato nel bando o per 6 mesi - Scadenza del termine
- Conseguente decadenza dell'offerta - Non sussiste - Facoltà
dell'impresa di svincolarsi dall'offerta - Ammessa
FATTO e
DIRITTO
1. Va anzitutto disposta
la riunione dei due appelli in epigrafe, per evidenti profili di
connessione, trattandosi di impugnazioni proposte da concorrenti alla
medesima gara di appalto, avverso la medesima aggiudicazione, e
rispettive impugnazioni incidentali proposte dall’aggiudicataria per
paralizzare i ricorsi principali.
2. Italferr s.p.a. in nome
e per conto di RFI – Rete ferroviaria italiana, con bando pubblicato il
15 ottobre 2008 in G.U.C.E. e il 17 ottobre in G.U.R.I. ha indetto una
procedura aperta nei settori speciali (ex esclusi) di cui alla parte III
del d.lgs. n. 163/2006, avente ad oggetto un appalto integrato
(progettazione esecutiva e lavori) relativo al raddoppio in variante
della linea ferroviaria Bari – Taranto (tratta Bari S. Andrea – Bitetto),
da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso e con importo a
base di gara di quasi 130 milioni di euro (per la precisione:
128.914.069.75).
2.1. Nel corso della
procedura di gara la stazione appaltante ha escluso l’a.t.i. capeggiata
dalla DEC s.p.a. per ritenuta violazione della prescrizione di cui al
punto 9.1.m.6) del bando di gara, e in particolare per mancanza di
qualificazione, in capo alla DEC, per una categoria di opere speciali a
qualificazione obbligatoria.
2.2. DEC ha impugnato la
propria esclusione davanti al Tar Lazio – Roma, e ha ottenuto una
ordinanza cautelare di ammissione con riserva in gara.
2.3. La DEC per l’effetto
è stata ammessa in gara con riserva, e dopo l’apertura delle offerte
economiche è stata collocata al secondo posto della graduatoria, con un
ribasso del 23,505%, mentre al primo posto si è classificata l’a.t.i.
capeggiata da Italiana Costruzioni s.p.a., con un ribasso del 25,7013% e
al terzo posto si è classificata l’a.t.i. capeggiata da Salvatore
Matarrese s.p.a. con un ribasso del 20,0517%.
2.4. La stazione
appaltante ha avviato il subprocedimento di verifica di anomalia, in
esito al quale ha proceduto all’aggiudicazione provvisoria e definitiva
in favore dell’a.t.i. facente capo a Italiana Costruzioni s.p.a.,
collocando al secondo posto della graduatoria l’a.t.i. DEC e al terzo
posto l’a.t.i. Matarrese.
2.5. Contro
l’aggiudicazione provvisoria e definitiva DEC ha proposto motivi
aggiunti al proprio originario ricorso, deducendo vizi autonomi
dell’aggiudicazione, e in particolare cause di esclusione dell’a.t.i.
Italiana Costruzioni e cause di esclusione della relativa offerta.
2.6. Contro
l’aggiudicazione ha proposto ricorso anche l’a.t.i. Matarrese, terza
classificata, fondando il proprio interesse sulla circostanza che ove
venisse confermata l’esclusione dalla gara di DEC, seconda classificata,
essa si collocherebbe al secondo posto.
2.7. In relazione ad
entrambi i ricorsi principali, ha proposto ricorso incidentale l’a.t.i.
aggiudicataria, deducendo cause di esclusione nei confronti di entrambe
le ricorrenti.
2.8. Il Tar adito,
pronunciandosi sul ricorso principale e motivi aggiunti spiegati da DEC
e sul relativo ricorso incidentale, con la sentenza n. 2297/2010
ha ritenuto fondato e assorbente il ricorso incidentale. Ha ritenuto
esservi nei confronti di DEC una ulteriore causa di esclusione non
rilevata dalla stazione appaltante, ai sensi dell’art. 9.1.m.3) del
bando di gara. Secondo tale clausola del bando, come interpretata dal
Tar, il concorrente nella dichiarazione di cui all’art. 38, co. 1, lett.
c), d.lgs. n. 163/2006, non deve dichiarare solo i reati gravi incidenti
sulla moralità professionale, ma tutti i reati commessi, come
espressamente prescritto dal bando. DEC ha omesso di dichiarare una
condanna penale per lesioni colpose nell’ambito di incidente stradale,
risalente al 1971. La risalenza nel tempo della condanna penale, e l’afferenza
a reato estraneo all’attività professionale, sarebbero circostanze
irrilevanti, ad avviso del Tar, a fronte della chiara clausola del bando
di gara che impone di dichiarare tutte le
condanne penali.
2.9. Il Tar adito,
pronunciandosi sul ricorso principale spiegato dall’a.t.i. Matarrese e
sul ricorso incidentale proposto dall’a.t.i. Italiana Costruzioni, ha,
con la sentenza n. 2807/2010:
a) ritenuto sussistente
l’interesse al ricorso principale in capo all’a.t.i. Matarrese, in
quanto per effetto della sentenza n. 2297/2010 la DEC è risultata
esclusa dalla gara, e dunque Matarrese è passata al secondo posto della
graduatoria;
b) respinto l’eccezione
sollevata da RFI di improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto
di interesse, sotto il profilo della mancata tempestiva dichiarazione di
proroga dell’offerta e rinnovo della cauzione provvisoria;
c) ritenuto fondato e
assorbente il ricorso incidentale, e per l’effetto, sussistente una
autonoma causa di esclusione di Matarrese, ai sensi dell’art. 38, co.
1), lett. e), d.lgs. n. 163/2006, per omessa dichiarazione di una grave
infrazione, risultante dal casellario informatico presso l’Osservatorio
dei contratti pubblici, alle norme in materia di sicurezza.
3. Ha proposto appello
principale DEC contro la sentenza n. 2297/2010, con cui contesta il capo
di sentenza che ha accolto il ricorso incidentale di Italiana
Costruzioni e ripropone, nel merito, tutte le censure sollevate in primo
grado contro la propria esclusione e contro l’aggiudicazione in favore
di Italiana Costruzioni.
Si è costituita in tale
appello Italiana Costruzioni, contestando in toto l’appello.
Si è costituita altresì
RFI, che, quanto alla contestazione del capo di sentenza che ha accolto
il ricorso incidentale, non prende posizione e si rimette a giustizia, e
che invece contesta puntualmente le censure di cui al ricorso di primo
grado e relativi motivi aggiunti quanto all’esclusione di DEC e
all’aggiudicazione in favore di Italiana Costruzioni.
Ha inoltre proposto
appello incidentale Matarrese, lamentando che la sentenza avrebbe dovuto
rigettare espressamente il ricorso di primo grado proposto da DEC contro
l’esclusione di DEC medesima.
4. Ha proposto appello
principale Matarrese contro la sentenza n. 2807/2010, con cui contesta
il capo di sentenza che ha accolto il ricorso incidentale di Italiana
Costruzioni e ripropone, nel merito, tutte le censure sollevate in primo
grado contro l’aggiudicazione in favore di Italiana Costruzioni.
Si è costituita altresì
RFI, che, quanto alla contestazione del capo di sentenza che ha accolto
il ricorso incidentale, non prende posizione e si rimette a giustizia, e
che invece contesta puntualmente le censure di cui al ricorso di primo
grado quanto all’aggiudicazione in favore di Italiana Costruzioni.
Inoltre RFI con appello incidentale ripropone l’eccezione di
improcedibilità del ricorso di primo grado di Matarrese, disattesa dal
Tar.
Si è costituita in tale
appello Italiana Costruzioni, contestando in toto l’appello e proponendo
appello incidentale per gli stessi motivi sollevati con l’appello
incidentale di RFI.
5. Nell’ordine logico
delle questioni, va esaminato per primo l’appello proposto da DEC, che
nella graduatoria di gara è seconda classifica.
Solo ove risultasse
confermata l’esclusione di DEC dalla gara, residuerebbe l’interesse al
ricorso in capo alla terza classificata, che diverrebbe seconda, e
potrebbe essere esaminato nel merito l’appello di Matarrese.
6. DEC contesta il capo di
sentenza che ha accolto il ricorso incidentale di Italiana Costruzioni.
Sostiene che la clausola
del bando che richiede la dichiarazione di tutti i reati commessi, non
potrebbe essere intesa come a pena di esclusione.
Infatti la sanzione di
esclusione riguarderebbe solo l’omessa dichiarazione, non anche la
dichiarazione incompleta, tanto più nel caso di omissioni innocue, come
nella specie.
Del bando dovrebbe darsi
una interpretazione comunitariamente orientata. Secondo il diritto
comunitario sono causa di esclusione solo le condanne per reati gravi
incidenti sulla moralità professionale, sicché non potrebbe essere mai
causa di esclusione la condanna per un reato di quasi 40 anni prima e
non afferente l’attività professionale.
7. L’appello di DEC contro
il capo di sentenza che ha accolto il ricorso incidentale di Italiana
Costruzioni è da respingere, con conseguente assorbimento di tutti i
motivi di cui al ricorso di primo grado e ai motivi aggiunti di primo
grado, riproposti in appello, e con conseguente improcedibilità del
ricorso incidentale proposto dall’a.t.i. Matarrese.
7.1. La clausola del bando
(9.1.m.a) è chiara e inequivoca nel senso di prescrivere una
dichiarazione circa l’assenza di condanne penali non circoscritta ai
soli reati gravi incidenti sulla moralità professionale (art. 38, co. 1,
lett. c), d.lgs. n. 163/2006), ma estesa a qualsivoglia reato, con
esclusione dei reati estinti o oggetto di riabilitazione.
Dispone, infatti,
che la dichiarazione deve indicare “tutte le
sentenze di condanna passate in giudicato, tutti i decreti penali di
condanna divenuti irrevocabili e tutte le sentenze di applicazione della
pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p., a carico dei soggetti
indicati alla lett. c) dell’art. 38 citato, per le quali non siano
intervenuti provvedimenti di riabilitazione o di estinzione del reato,
specificando il reato (con i relativi riferimenti normativi), la pena,
il grado di colpevolezza, la data del fatto di reato e della condanna,
la data a partire dalla quale la condanna è divenuta irrevocabile e ogni
altro elemento utile per la verifica della situazione di cui alla lett.
c) dell’art. 38 citato; la dichiarazione deve comunque riportare tutti i
provvedimenti giudiziari sopra indicati, a prescindere dall’eventuale
valutazione negativa operata dalla Italferr nell’abito di altri
provvedimenti, di gara e non, circa la loro rilevanza ai sensi della
lett. c)”.
L’art. 9 del bando,
nell’indicare il contenuto della busta A) (documentazione), richiede che
tutta la documentazione sia prodotta a pena di esclusione, ed è chiaro
che la pena di esclusione è riferita sia all’omessa documentazione, sia
alla documentazione incompleta.
7.2. Il legale
rappresentante della Dec. s.p.a. ha, tra l’altro, dichiarato (9 dicembre
2008), servendosi dello schema di dichiarazione allegato B-bis alla
lex specialis di gara, “che l’impresa non si trova in alcuna
delle cause di esclusione di cui all’art. 38 D.L.vo n. 163 del 2006 e,
in particolare, che nei confronti dei soggetti di cui all’art. 38, primo
comma, lett. c), D.L.vo n. 163 del 2006 non sono state pronunciate
sentenze di condanna passate in giudicato o emesso decreto di condanna
divenuto irrevocabile oppure sentenza di applicazione della pena su
richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p. per i reati di cui al predetto
art. 38, primo comma, lett. c)”. Ha poi cancellato la parte,
inserita in alternativa alla precedente nello schema di dichiarazione
predisposta dalla stazione appaltante, nella quale si faceva espresso
riferimento ad eventuali condanne penali riportate.
Il certificato del
casellario giudiziale relativo al sig. Vito Michele De Gennaro
(amministratore unico e legale rappresentante della DEC), che ha firmato
la predetta dichiarazione del 9 dicembre 2008, riporta una sentenza
passata in giudicato della Pretura di Bisceglie per lesioni personali
gravissime (art. 590, co. 3, c.p.), reato commesso il 3 novembre 1971.
Di tale condanna, dunque,
la ricorrente principale non ha dato atto nella dichiarazione, pur
rientrando tra i casi previsti dal punto 9.1.m.2 del bando.
7.3. La clausola del bando
è in perfetta linea con quanto indicato nell’art. 38, co. 2, d.lgs. n.
163/2006, a tenore del quale il concorrente deve indicare anche le
eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione.
7.4. La giurisprudenza di
questo Consesso si è più volte occupata del contenuto della
dichiarazione in ordine all’assenza di condanne penali, e ha ritenuto
che occorre verificare quale è l’esatta prescrizione del bando di gara.
Nella prassi infatti, vi
sono bandi di gara che si limitano a chiedere genericamente una
dichiarazione circa l’assenza delle cause di esclusione di cui all’art.
38, d.lgs. n. 163/2006.
Ora posto che l’art. 38,
co. 1, lett. c), considera causa di esclusione solo la condanna per
reati gravi incidenti sulla moralità professionale, e non qualsivoglia
condanna penale, una clausola del bando che genericamente richieda una
dichiarazione di assenza di causa ostativa ex art. 38, co. 1, lett. c),
giustifica una valutazione di gravità/non gravità compiuta dal
concorrente, sicché il concorrente non può essere escluso per il solo
fatto dell’omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le
condanne penali o tutte le violazioni contributive; andrà escluso solo
ove la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni
contributive siano gravi e definitivamente accertate.
Diverso discorso deve
essere fatto quando il bando sia più preciso, e non si limiti a chiedere
una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di
cui all’art. 38, codice, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le
condanne penali: in tal caso, il bando esige una dichiarazione dal
contenuto più ampio e più puntuale rispetto a quanto prescritto
dall’art. 38 codice, all’evidente fine di riservare alla stazione
appaltante la valutazione di gravità o meno dell’illecito, al fine
dell’esclusione.
In siffatta ipotesi, la
causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell’essere stata
commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso
una dichiarazione prescritta dal bando (Cons. St., sez. VI, 4 agosto
2009 n. 4905).
In tale ipotesi l’omessa
dichiarazione di qualsivoglia condanna penale è causa di esclusione
dalla gara, perché viene violata una puntuale clausola del bando posta a
pena di esclusione.
7.5. Né può invocarsi la
giurisprudenza di questa Sezione sul “falso innocuo”, infatti tale
giurisprudenza, pur affermando che non si può sanzionare con
l’esclusione una omessa dichiarazione quando l’omissione sia “innocua”
(nel senso che non arreca vantaggio al concorrente e non arreca danno
alla stazione appaltante), fa salvo il caso il cui la legge di gara
prescriva determinate dichiarazioni e sanzioni con l’esclusione
l’omissione di esse anche se l’omissione sia meramente formale (Cons.
St., sez. VI, n. 2155/2010); nel caso di specie è appunto la legge di
gara a prescrivere determinate dichiarazioni, a pena di esclusione.
7.6. Le prescrizioni
formali imposte dalla legge di gara appaiono ragionevoli, proporzionate
e non discriminatorie, mirando ad accelerare la procedura di gara e a
dare alla stazione appaltante certezza che non vengano commesse
omissioni che rischiano se non altro di ritardare il corso del
procedimento e di aumentare il contenzioso.
7.7. Né si possono
ritenere tali prescrizioni formali del bando di gara in contrasto con il
diritto comunitario, secondo il quale è causa di esclusione solo la
condanna per gravi reati incidenti sulla moralità professionale.
Infatti il diritto
comunitario non osta a che ulteriori cause di esclusione siano previste
dal legislatore nazionale o dal bando di gara, purché proporzionate e
ragionevoli. Né osta a che la gara imponga adempimenti formali a pena di
esclusione, in funzione di accelerazione delle procedura di gara (C.
giust. CE, 27 novembre 2001 CC-285/1999 e 286/1999).
7.8. In conclusione, nella
specie l’omessa dichiarazione di una condanna penale, ancorché risalente
nel tempo e non afferente l’attività professionale, ha violato una
puntuale clausola del bando ragionevolmente imposta a pena di
esclusione, sicché la DEC andava per tale motivo esclusa dalla gara.
7.9. Da quanto esposto
deriva il rigetto del primo motivo dell’appello di DEC, con necessario
assorbimento di tutti gli altri motivi, e improcedibilità dell’appello
incidentale proposto da Matarrese.
8. Respinto l’appello di
DEC, e dunque confermata la sua esclusione, va riconosciuto l’interesse
al ricorso di primo grado e all’appello in capo a Matarrese, che per
effetto dell’esclusione di DEC conquista il secondo posto in gara.
9. E’ prioritario l’esame
dell’appello incidentale di RFI e dell’appello incidentale di Italiana
Costruzioni, che vanno respinti.
9.1. Con essi si ripropone
un’eccezione di improcedibilità del ricorso di primo grado, per
sopravvenuto difetto di interesse, eccezione respinta dal Tar.
9.2. Ha eccepito in primo
grado RFI che Matarrese non aveva rinnovato tempestivamente la
dichiarazione a mantenere l’offerta oltre l’originario termine di
validità di 180 giorni e non aveva rinnovato la garanzia di mantenimento
dell’offerta.
9.2. Il Tar ha disatteso
l’eccezione osservando che Matarrese il 9 febbraio 2010 ha prodotto la
proroga della cauzione provvisoria fino al 31 marzo 2010, sicché non si
tratterebbe di mancato rinnovo della garanzia, ma di intempestiva
produzione. Inoltre ad avviso del Tar né il tardivo rinnovo né la
tardiva produzione del rinnovo sarebbero causa di esclusione in difetto
di espressa specifica norma del bando.
9.3. RFI e Italiana
Costruzioni contestano tale capo di sentenza con due separati appelli
incidentali, che contengono identici argomenti. Osservano che l’art. 12
del bando prevederebbe un implicito obbligo di mantenere la cauzione
provvisoria fino al 30° giorno successivo alla data dell’aggiudicazione
definitiva.
Con nota 11 novembre 2009
Italferr ha chiesto a tutti i concorrenti di prorogare la validità delle
offerte e della cauzione provvisoria fino al 31 marzo 2010, producendo
la relativa documentazione entro il 31 dicembre 2009, data di scadenza
dell’offerta e della garanzia. Il mancato rispetto di tale termine
sarebbe causa di cessazione della validità dell’offerta e della relativa
cauzione.
Solo in data 9 febbraio la
Matarrese ha fatto pervenire una dichiarazione di mantenimento
dell’offerta e di rinnovo della cauzione.
9.4. Gli appelli
incidentali sono da respingere.
Ai sensi dell’art. 11, co.
6, codice appalti, l’offerta è vincolante per il periodo indicato nel
bando e, in caso di mancata indicazione, per 180 giorni decorrenti dalla
scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante
può chiedere ai concorrenti il differimento di tale termine.
E’ evidente che il vincolo
riguarda l’offerente, che decorso il termine può ritenersi sciolto
dall’offerta presentata. Il “vincolo” non significa tuttavia che
l’offerta decade ex lege decorso il termine, ma solo che
l’offerente può svincolarsi da essa. Pertanto, se l’offerente non
dichiara di ritenersi sciolto, l’offerta non decade. Ne consegue che
nella specie la circostanza che il concorrente non abbia dichiarato,
allo scadere dei 180 giorni, di voler mantenere l’offerta, non significa
che fosse decaduto dall’offerta medesima.
Quanto alla cauzione
provvisoria, essa, secondo l’art. 12 del bando, è svincolata, per i non
aggiudicatari, alla scadenza del trentesimo giorno successivo alla data
in cui l’aggiudicazione diviene efficace.
Pertanto, non occorreva
rinnovare la cauzione provvisoria, fintanto che non fossero decorsi
trenta giorni dalla data in cui era divenuta efficace l’aggiudicazione
definitiva.
Quest’ultima, è divenuta
efficace il 2 dicembre 2009, sicché la cauzione risulta automaticamente
svincolata il 1° gennaio 2010.
Non si comprende per quale
motivo i concorrenti dovessero rinnovare una cauzione provvisoria che
era già prestata fino al decorso di trenta giorni dopo che fosse
diventata efficace l’aggiudicazione definitiva.
Nella specie, poi, la
cauzione provvisoria risultava prestata dalla Matarrese con efficacia
fino al 31 dicembre 2009.
Non è sostenibile che
scadendo il trentesimo giorno il 1° gennaio 2010, per un solo giorno
l’offerta di Matarrese era priva di cauzione provvisoria e andava
esclusa.
Invero, l’art. 12 del
bando di gara non prevede una sanzione di esclusione per mancato rinnovo
della cauzione dopo la scadenza del termine per cui è stata
originariamente prestata, e non è direttamente applicabile l’art. 75,
codice appalti, non espressamente richiamato, per i settori speciali,
dall’art. 206 codice appalti.
10. Passando pertanto
all’esame dell’appello principale proposto da Matarrese, con esso si
contesta anzitutto il capo di sentenza che ha ritenuto sussistente una
causa di esclusione dalla gara, non rilevata dalla stazione appaltante.
In particolare, secondo il
Tar dal casellario informatico risulterebbe una violazione grave delle
norme in materia di sicurezza sul lavoro.
Assume parte appellante
che il bando non prescriverebbe di dichiarare tutte le violazioni in
materia di sicurezza, ma solo le violazioni gravi, in virtù del rinvio
all’art. 38, d.lgs. n. 163/2006.
L’annotazione nel
casellario informatico non qualificherebbe, nella specie, la violazione
come grave.
In concreto la violazione
non sarebbe stata considerata grave tanto che il subappalto è proseguito
e che la società ha conseguito il rinnovo dell’attestazione SOA.
Il Tar nel qualificare
tale violazione come grave si sostituirebbe inammissibilmente alla
stazione appaltante in una valutazione di merito ad essa riservata.
11. L’appello è in
parte qua fondato.
11.1. In fatto, giova
precisare che l’annotazione nel casellario è stata fatta su segnalazione
di Italferr in relazione a pregresso appalto.
In concreto, si trattava
di cattivo funzionamento di motocarrello, che non aveva fatto la
necessaria revisione, e che provocava il ferimento di un operaio con
prognosi di trenta giorni. Tale infrazione si riferisce a lavori in cui
la società Manes, una delle società associate nell’a.t.i. capeggiata da
Matarrese, era subappaltatrice.
11.2. In diritto, giova
premettere che ai sensi dell’art. 38, co. 1, lett. e), d.lgs. n.
163/2006, sono causa di esclusione le “gravi infrazioni debitamente
accertate alle norme in materia di sicurezza (…) risultanti dai dati in
possesso dell’Osservatorio”.
11.3. Giova precisare che
il solo fatto che la violazione risulti dall’Osservatorio, non la
connota di per sé in termini di gravità, dovendosi avere riguardo sia a
quanto risulta in concreto dall’Osservatorio, sia alla valutazione che
dell’infrazione compie, in gara, la stazione appaltante.
Invero, ai sensi dell’art.
27, lett. p), d.P.R. n. 34/2000, le stazioni appaltanti segnalano
all’Osservatorio, per l’iscrizione nel casellario, gli eventuali episodi
di grave negligenza nell’esecuzione dei lavori ovvero gravi inadempienze
contrattuali anche in riferimento all’osservanza delle norme in materia
di sicurezza.
Ai sensi della lett. t)
del citato art. 27, sono segnalate e annotate nel casellario anche le
altre notizie che sono dall’Osservatorio ritenute utili ai fini della
tenuta dell’Osservatorio.
11.4. Nell’annotazione
della violazione in tema di sicurezza a carico di Manes, si legge che
l’annotazione avviene ai sensi dell’art. 27, d.P.R. n. 34/2000, ma non
si specifica ai sensi di quale lettera.
Nel silenzio
dell’annotazione, si deve escludere che l’annotazione sia avvenuta ai
sensi della lett. p), cioè per una violazione ritenuta grave, perché
Italferr segnala la “violazione in materia di sicurezza sul lavoro”, ma
non qualifica la violazione come grave. Né l’annotazione contiene tale
qualificazione.
Dunque la sola iscrizione
della violazione nel casellario non dimostra di per sé la sua gravità,
tanto più che nella specie l’infrazione non ha comportato né risoluzione
del contratto di subappalto, né è stata di ostacolo al rinnovo
dell’attestazione SOA.
11.5. Il bando di gara
(clausola 9.1.m.3), mentre per le condanne penali chiede la
dichiarazione di tutte le condanne penali, e non solo di quelle per
reati gravi incidenti sulla moralità professionale, per le violazioni in
materia di sicurezza si limita a chiedere una dichiarazione circa
l’assenza di violazioni gravi ai sensi dell’art. 38, co. 1, lett. e), e
non invece una dichiarazione circa l’assenza di qualsivoglia violazione.
Pertanto, il bando
legittima una valutazione di gravità/non gravità in capo al concorrente,
e una dichiarazione in cui il concorrente omette le violazioni ritenute
non gravi.
Ne deriva che il
concorrente non poteva essere escluso per il solo fatto di non aver
dichiarato una violazione in materia di sicurezza, rilevabile dai dati
dell’Osservatorio, che non fosse univocamente qualificabile in termini
di gravità.
E nella specie mancava una
univoca qualificabilità in termini di gravità, avuto riguardo al tenore
della segnalazione inserita nell’Osservatorio, come sopra osservato.
Non può condividersi la
sentenza laddove qualifica la violazione come grave, con ciò
sostituendosi alla stazione appaltante in un giudizio di merito sulla
gravità o meno dell’infrazione.
Tale violazione non ha
connotati immediatamente e oggettivamente percepibili in termini di
gravità, sicché la valutazione era riservata alla stazione appaltante e
non è surrogabile da parte del giudice.
Si deve aggiungere che la
violazione risulta dall’Osservatorio e dunque era verificabile da parte
della stazione appaltante. Il non averla presa in considerazione deve
essere ritenuto indice che ad avviso della stazione appaltante non si
tratta di violazione grave. Né poteva esigersi sul punto una espressa e
puntuale motivazione, atteso che la stazione appaltante deve motivare
puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non
vi è, in gara, contestazione, come non vi era nella specie.
12. Occorre a questo punto
passare all’esame del ricorso di primo grado proposto dall’a.t.i.
Matarrese.
E’ fondata e assorbente la
censura, contenuta nel II motivo del ricorso di primo grado di
Matarrese, riproposto in appello, con cui si lamenta che l’a.t.i.
avrebbe dovuto essere esclusa per omessa dichiarazione di alcune
condanne penali.
12.1. In diritto, va
chiarito che ai sensi dell’art. 38, co. 1, lett. c), codice appalti, i
concorrenti non sono tenuti a indicare le condanne per le quali sia
intervenuta una causa estintiva del reato. Vero è che, formalmente, la
disposizione in commento fa riferimento solo alla riabilitazione (art.
178, c.p.), e alla estinzione della condanna inflitta con sentenza di
patteggiamento (art. 445 c.p.p.). Tuttavia sia l’Autorità di vigilanza
sui contratti pubblici (v. delibera n. 1/2010), sia la giurisprudenza di
questo Consesso, ritengono che sia rilevante qualsivoglia causa
estintiva di reato, dunque anche quella di cui all’art. 460, co. 5,
c.p.p., conseguente al decorso di un certo lasso temporale dopo la
condanna inflitta con decreto penale (Cons. St., sez. V, 23 luglio 2009
n. 4594; Autorità, determinazione n. 1/2010).
Va tuttavia precisato che
sia l’Autorità di vigilanza che la giurisprudenza di questo Consesso
hanno ritenuto che per l’operatività di tali cause estintive dei reati
occorre che intervenga una formale pronuncia del giudice dell’esecuzione
penale che emani il provvedimento estintivo: ne consegue che il
concorrente è tenuto a dichiarare le condanne penali per le quali la
causa estintiva non sia stata dichiarata dal giudice dell’esecuzione,
anche se in fatto vi sono tutti i presupposti per ottenere il
provvedimento estintivo (Cons. St., sez. V, 2 ottobre 2009 n. 6006;
Cons. St., sez. VI, 10 dicembre 2009 n. 7740; Autorità, determinazione
n. 1/2010).
Inoltre la giurisprudenza
ha ritenuto che non rilevino, ai fini dell’art. 38, le condanne per
reati in prosieguo depenalizzati (Cons. St., sez. V, 23 luglio 2009 n.
4594; Tar Veneto, sez. I, 18 settembre 2009 n. 2415).
12.2. Alla luce di tali
considerazioni in diritto, vanno esaminate le singole condanne penali la
cui dichiarazione è stata omessa.
Quanto a Monaco Mila,
risulta una condanna per contravvenzione, inflitta con decreto penale.
Si tratta tuttavia di reato in prosieguo depenalizzato, come risulta
dallo stesso certificato penale.
Pertanto, tale condanna
non doveva essere dichiarata.
Quanto a Magliocca
Giovanni, risulta una condanna per delitto, per la quale è stata
concessa la riabilitazione, come risulta dal certificato penale di
condanna.
Pertanto tale condanna non
doveva essere dichiarata in gara.
Quanto a Seelenbacher
Ursula, risulta una condanna per contravvenzione, inflitta con decreto
penale esecutivo il 14 luglio 1999.
In astratto ricorre la
causa estintiva di cui all’art. 460, co. 5 c.p.p. (mancata commissione
di altro reato della stessa indole entro due anni dalla data di
esecutività del decreto penale), ma, come osservato, in difetto di un
formale provvedimento di estinzione del reato, la condanna doveva essere
dichiarata in gara.
Quanto a Padovan Massimo,
risultano:
una contravvenzione per la
quale è stata inflitta condanna con decreto penale esecutivo il 14
giugno 1991;
un delitto per il quale è
stata inflitta condanna con decreto penale esecutivo il 16 dicembre
2002;
una contravvenzione, di
indole diversa dal delitto di cui sopra, per la quale è stata inflitta
condanna con decreto penale esecutivo il 26 giugno 2006.
Per tutte e tre le
condanne sussiste in astratto l’estinzione del reato ai sensi dell’art.
460, co. 5, c.p.p., ma per nessuna risulta un provvedimento formale di
estinzione del reato.
Pertanto tali condanne
dovevano essere dichiarate.
12.3. Alla luce di quanto
esposto, il ricorso di primo grado proposto da Matarrese va accolto, e
va annullata l’aggiudicazione in favore dell’a.t.i. Italiana Costruzioni
perché sussisteva una causa di esclusione dalla gara, con assorbimento
necessario e logico di ogni altra questione, che non riguarda la fase di
ammissione in gara, ma fasi successive.
13. In conclusione:
va respinto il primo
motivo dell’appello n. 1842/2010 proposto da DEC e per l’effetto sono
assorbiti gli altri motivi di appello e diventa improcedibile l’appello
incidentale spiegato da Matarrese;
vanno respinti gli appelli
incidentali di RFI e di Italiana Costruzioni proposti in relazione
all’appello principale di Matarrese:
va accolto l’appello
principale di Matarrese e per l’effetto va annullata l’aggiudicazione in
favore di Italiana Costruzioni.
Non vi è spazio per altre
pronunce del Collegio, di carattere risarcitorio per equivalente o in
forma specifica, in quanto il contratto non è ancora stato stipulato per
cui l’interesse di Matarrese può ancora trovare soddisfacimento in forma
specifica, ove risulti, in esito all’eventuale verifica di anomalia e
alle altre eventuali verifiche sui requisiti di carattere generale, che
abbia titolo all’aggiudicazione, e fatte salve diverse iniziative della
stazione appaltante.
14. La novità e
complessità delle questioni giustifica la compensazione delle spese di
lite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sugli
appelli in epigrafe:
1) li riunisce;
2) respinge il primo
motivo dell’appello dell’a.t.i. DEC con necessario assorbimento di tutti
gli altri motivi (n. 1842/2010);
3) dichiara improcedibile
l’appello incidentale proposto in relazione all’appello n. 1842/2010
dall’a.t.i. Matarrese;
4) respinge l’appello
incidentale di RFI e l’appello incidentale dell’a.t.i. Italiana
Costruzioni proposti in relazione all’appello principale dell’a.t.i.
Matarrese n. 1690/2010;
5) accoglie l’appello n.
1690/2010 e, per l’effetto, pronunciando sul ricorso di primo grado
proposto dall’a.t.i. Matarrese, lo accoglie e annulla l’aggiudicazione
in favore dell’a.t.i. Italiana Costruzioni, fatti salvi gli ulteriori
provvedimenti dell’Amministrazione;
6) compensa interamente
tra le parti le spese e gli onorari di lite.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
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