Consiglio di
stato - Sezione V - Decisione 28 ottobre 2010 n. 7631
Contratti pubblici - Procedure di gara - Valutazione anomalia offerta -
Sindacato giurisdizionale - Affidamento della consulenza tecnica
d'ufficio - Ammesso - Limiti al sindacato - Non permesso per il giudice
sovrapporre il proprio parere a un giudizio non erroneo da parte
dell'amministrazione.
FATTO
A) - Con ricorso
ritualmente notificato e depositato, le società ricorrenti impugnavano,
chiedendone l’annullamento, gli atti relativi alla procedura di gara per
l’affidamento dei lavori relativi alla “realizzazione di 144 alloggi a
completamento dell’intervento di E.R.P. di Ponticelli ex campo 4
del piano di zona ex L. 167/62, insistente sull’area compresa nel
sub-ambito di attuazione del P.R.U. di Ponticelli”.
Le originarie ricorrenti
sostenevano che il giudizio di congruità espresso in merito all’offerta
dell’A.t.i. controinteressata avrebbe dovuto ritenersi illegittimo, sia
per l’irritualità delle giustificazioni prodotte, sia perché sarebbe
stata insufficiente ed inadeguata la verifica operata dalla stazione
appaltante, in sede di esame dell’affidabilità dell’offerta.
Questi gli atti impugnati:
- determinazione
dirigenziale n. 7 del 4 febbraio 2009, recante l’aggiudicazione
definitiva, in favore dell’a.t.i. Lavori Generali, dell’appalto di
lavori per la realizzazione di 144 alloggi a completamento
dell’intervento di E.R.P. di Ponticelli;
- nota del 20 febbraio
2009 di comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione;
- verbale di
aggiudicazione provvisoria del 22 dicembre 2008;
- nota del 12 dicembre
2008, recante le valutazioni conclusive formulate a seguito della
verifica dell’anomalia dell’offerta dell’a.t.i. aggiudicataria;
- nota del R.u.p. del 17
novembre 2008 di richiesta di giustificazione, ove lesiva;
- ogni altro atto
presupposto, connesso e conseguente, ivi compresi il verbale di consegna
dei lavori ed il relativo contratto.
B) - I relativi vizi si
sarebbero riflessi sulla graduatoria redatta dalla stazione appaltante e
sul provvedimento di aggiudicazione della gara a favore della
controinteressata, che avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, con
conseguente collocazione dell’originaria ricorrente nella posizione di
prima graduata.
Si costituivano in
giudizio l’amministrazione resistente e l’A.t.i. controinteressata che,
con proprie memorie difensive, chiedevano una declaratoria
d’inammissibilità ed il rigetto del gravame introduttivo.
I primi giudici
respingevano il ricorso e la domanda risarcitoria, in mancanza del
presupposto di un danno ingiusto connesso all’azione amministrativa
asseritamente considerata lesiva.
Il dispositivo, subito
pubblicato ratione materiae, veniva prontamente impugnato dall’A.t.i.
soccombente in prime cure che, in caso di esclusione dalla gara
dell’aggiudicataria, terza classificata, sarebbe risultata vittoriosa,
come quarta graduata con la prima offerta non anomala, per cui deduceva:
- errore di giudizio e
violazione degli artt. 87, 88, 89 e ss., d.lgs n. 163/2006; del d.P.R.
n. 554/1999; della legge n. 241/1990; difetto istruttorio e
motivazionale; erroneità e travisamento; eccesso di potere, illogicità
ed incongruità, in particolare, quanto alle giustificazioni
trasmesse dall’impresa aggiudicataria e sottoscritte solo dalla
capogruppo e non dalla mandante Edilgest;
- con richiesta
risarcitoria pari ad oltre due milioni di euro, di cui euro
1.286.835,88, oltre a rivalutazione istat ed interessi legali,
nonché forfettizzato danno emergente pari al 2% dell’importo a base
d’asta offerto dall’impresa, più le spese affrontate per partecipare
all’asta medesima ed il danno da perdita di chances, calcolato
ex art. 1226, c.c..
C) - Si costituivano in
giudizio la Lavori generali s.p.a., il comune di Napoli e
l’A.t.i.-Edilgest s.p.a., che si opponevano all’appello ed alla connessa
istanza cautelare (poi abbandonata).
La prima eccepiva, in
particolare, l’inammissibilità delle censure di primo grado,
meramente riproposte in sede di gravame, e l’infondatezza
dell’appello (v. C.S., sezione IV, dec. n. 2929/2009; sezione VI, dec.
n. 384/2010), quanto all’asserita anomalia delle offerte (v. C.S.,
sezione V, dec. n. 1029/2010), disattesa con motivazione legittimamente
limitabile anche ai soli richiami per relationem, in rapporto a
lavori già in avanzato stato di completamento, previo contratto già
stipulato, come nella specie.
La causa passava in
decisione ma veniva poi cancellata dal ruolo, su richiesta
dell’appellante che impugnava, con motivi aggiunti analoghi a quelli già
esposti, la sentenza pubblicata a seguito del relativo dispositivo.
La Lavori generali s.p.a.
ed il comune di Napoli depositavano memorie riepilogative, in cui si
evidenziava come l’attuale appellante avesse incondizionatamente
accettato tutto quanto contenuto nel bando di gara e nel capitolato
speciale d’appalto.
Da parte sua, la Fontana
Costruzioni appellante insisteva nelle proprie argomentazioni difensive
pure in apposita memoria conclusionale.
All’esito della nuova
pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione.
DIRITTO
Può prescindersi
dall’esame di tutte le preliminari questioni attinenti all’eccepita
inammissibilità del gravame, che risulta infondato nel merito e
va, dunque respinto, potendosene esaminare le censure
introduttive (concernenti il dispositivo) congiuntamente ai
successivi motivi aggiunti (attinenti alla sopravvenuta sentenza),
in quanto sostanzialmente si tratta delle medesime doglianze.
I) - La contestata
inidoneità, per un certo aspetto e sotto il profilo oggettivo,
concerneva la documentazione integrativa presentata dalla parte
controinteressata in sede di procedimento in contraddittorio, a mezzo di
giustificazioni di complemento, ex artt. 86 e ss., d.lgs. n.
163/2006, onde verificare la congruità e l’affidabilità dell’offerta,
senza alcuna diretta incidenza sull’assunzione di vincolo e d’impegno da
parte delle imprese concorrenti; inoltre, in una prospettiva soggettiva,
la stessa risultava sottoscritta da un soggetto legale rappresentante di
entrambe le società al momento dell’espletamento della gara: come
emergeva dalla documentazione di gara in atti (certificati camerali
delle due società, istanza di partecipazione ed offerta), la medesima
persona fisica rivestiva la qualità di amministratore unico della
società mandataria e di presidente del consiglio di amministrazione,
con poteri di amministrazione e rappresentanza esterna, della società
mandante.
Dunque, la sottoscrizione
della documentazione in questione da parte di quest’ultimo e la
peculiare funzione integrativa assunta dalla stessa rispetto alla non
modificabilità dell’offerta non potevano che rendere priva di pregio la
doglianza in esame, a nulla rilevando gli elementi indiziari di segno
opposto invocati, in particolare, in rapporto alla mancata apposizione
del timbro della società mandante in corrispondenza della contestata
firma ed alla produzione in duplice copia, distintamente sottoscritta,
dell’ulteriore documentazione richiesta dal bando, in quanto non solo
controbilanciati da ulteriori elementi sintomatici di segno contrario
(come la trasmissione della citata documentazione su carta intestata ad
entrambe le società), ma perché, in assenza di puntuali indicazioni al
riguardo della lex specialis, configurabili come integranti
profili di mera irregolarità inidonei ad incidere sulla validità delle
giustificazioni fornite, a proposito di che - tra l’altro - nessuno ha
ipotizzato alcuna possibile falsità delle sottoscrizioni stesse né la
loro riferibilità a persona fisica eventualmente non coincidente con
quella de qua: il che basta a far condividere le conclusioni
esposte dai primi giudici.
II) - Altrettanto deve
dirsi per l’esito del giudizio di congruità, operato dalla stazione
appaltante in sede di verifica dell’asserita anomalia, mediante
giustificazioni relative all’offerta aggiudicataria.
Dal complessivo tenore
della lex specialis (punto III.1.2., lett. b) - “modalità
di determinazione del corrispettivo” -; capo III.2 - “condizioni di
partecipazione” - ; punto IV.2.1. – “criterio di aggiudicazione” - del
bando) emerge la scelta, da parte della stazione appaltante, del
criterio di aggiudicazione secondo il prezzo più basso, ex art.
82, secondo comma, lett. a), d.lgs. n. 163/2006 (ribasso
sull’elenco dei prezzi posto a base di gara).
Pertanto, la verifica
dell’anomalia, alla stregua dei parametri di riscontro di cui agli artt.
87 e 88, citato d.lgs. n. 163/2006, avrebbe dovuto svolgersi, come nella
specie (in cui il R.u.p., nella sua relazione finale, riferiva di una
“valutazione globale nel suo insieme, … frutto di una verifica di
carattere tecnico delle singole componenti dell’offerta, tenendo anche
conto dell’incidenza percentuale delle voci analizzate, sull’importo
complessivo dell’offerta”), con valutazione globale previa attendibilità
dell’analisi dei prezzi redatta dall’interessata offerente, come
correttamente posto in luce nell’impugnata pronuncia.
III) - D’altra parte, gli
ulteriori motivi di ricorso, risolvendosi in una mera contrapposizione
di un soggettivo giudizio in relazione alla completezza, esaustività e
congruità dei prezzi di cui ai documenti giustificativi rispetto a
quello espresso dalla stazione appaltante, non prospettano profili di
rilevanza tali da far vacillare quest’ultimo, dato che, di regola, la
verifica dell'offerta anomala si estrinseca in un sub-procedimento
formalmente distinto rispetto a quello ad evidenza pubblica diretto
all'aggiudicazione, anche se ad esso collegato (cfr. C.S., sez. VI, dec.
3 aprile 2002 n. 1853).
La motivazione della
valutazione effettuata circa l'anomalia delle offerte in una gara
d’appalto di opera pubblica costituisce l'elemento decisivo ai fini
della verifica giurisdizionale, in quanto permette un controllo sulla
logicità della stessa, senza possibilità per il giudice di sostituirsi
alla p.a. o trasmodare nelle determinazioni che appartengono al merito
dell'azione amministrativa.
Il sindacato del giudice
amministrativo sui giudizi espressione di discrezionalità tecnica deve
limitarsi al controllo formale dell'iter logico seguito
nell'attività amministrativa; esso deve pure estendersi, ove necessario
ai fini della verifica della legittimità della statuizione gravata, al
controllo dell'attendibilità delle operazioni tecniche, sotto il profilo
della loro correttezza quanto ai criteri tecnici e relativo procedimento
applicativo, fermo restando che esula dalla competenza del giudice
amministrativo il riesame delle autonome valutazioni dell'interesse
pubblico, compiute dalla p.a. sulla base delle cognizioni tecniche
acquisite.
IV) - In tema di anomalia,
compito primario del giudice è quello di verificare se il potere
amministrativo sia stato tecnicamente esercitato in modo conforme ai
criteri di logicità, congruità, razionalità e corretto apprezzamento dei
fatti.
Il superamento, quindi,
grazie anche alla novità di cui all'art. 16, legge n. 205/2000
(consulenza tecnica), di ostacoli processuali capaci di limitare in modo
significativo l’ampiezza della verifica giurisdizionale sulla
correttezza delle operazioni e delle procedure integranti il giudizio
tecnico non implica che, anche in relazione ad una non eludibile
esigenza di separazione della funzione amministrativa rispetto a quella
giustiziale, il giudice possa sovrapporre la sua idea tecnica al
giudizio non erroneo né illogico formulato dall'organo amministrativo,
cui la legge attribuisca la tutela dell'interesse pubblico
nell'apprezzamento del caso concreto.
Nella verifica
dell'anomalia, pertanto, l'esito della gara può essere travolto dalla
pronuncia del giudice amministrativo solo quando il giudizio negativo
sul piano dell'attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed
incidenza complessiva, rendano l'intera operazione economica non
plausibile e, per l'effetto, non suscettibile di accettazione da parte
della stazione appaltante, a causa dei residui dubbi circa l'idoneità
dell'offerta, insidiata da indici strutturali di carente affidabilità, a
garantire l'efficace perseguimento dell'interesse pubblico (cfr. C.S.,
sez. VI, dec. 3 maggio 2002 n. 2334).
Dunque, le valutazioni
operate con gli atti amministrativi gravati si sottraggono alle censure
proposte in prima istanza e riprospettate in appello, non potendosi
ravvisare in alcun modo i dedotti profili di erroneità e di evidente
incongruenza, in presenza della già evidenziata correttezza metodologica
seguita nella relazione del R.u.p. e delle coerenti conclusioni ivi
formulate circa l’analisi sia dei singoli prezzi e del loro valore
ponderale, in rapporto alle lavorazioni previste in progetto, sia del
prezzo complessivamente offerto.
Conclusivamente, l’appello
va respinto, anche per i profili risarcitori, nella
riscontrata assenza di provvedimenti lesivi illegittimi (il che
rende comunque improcedibile l’appello incidentale, proposto
dalla Lavori Generali s.p.a. mediante il mero richiamo del ricorso
incidentale da essa spiegato in prime cure ed ivi non esaminato, appello
incidentale in ogni caso e prima di tutto inammissibile, in
quanto proposto in una semplice memoria neppure notificata alle altre
parti processuali), con salvezza dell’impugnata pronuncia ed a
spese ed onorari del giudizio di secondo grado integralmente
compensati per giusti motivi tra le parti ivi costituite, tenuto
anche conto del loro reciproco impegno difensivo e della natura della
vertenza, mentre l’immediato deposito della presente decisione esonera
il collegio dal dover pubblicare subito il dispositivo (ex
art. 119 nn. 1 lett. a), 5 e 7, d.lgs. 2 luglio 2010 n. 104),
adempimento neppure richiesto da alcuna delle parti, in occasione della
pubblica udienza di discussione.
P.Q.M.
Il Consiglio di
Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente
pronunciando sull'appello principale n. 2646/2010, lo rigetta e
dichiara improcedibile l’appello incidentale, a spese ed onorari
del giudizio di secondo grado integralmente compensati tra le parti
ivi costituite.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
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