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Consiglio di
stato - Sezione III - Sentenza 1251 del 5 marzo 2012
Verbalizzazione nelle procedure di
gara
FATTO e
DIRITTO
1. - Con l’atto di appello
in esame, notificato il 26 ottobre 2011 e depositato il il 10 novembre
2011, la ricorrente, avendo partecipato alla procedura aperta per la
fornitura a noleggio di sistemi di prevenzione e terapia antidecubito
indetta dall’Azienda Ospedaliera odierna appellata con bando spedito
alla G.U.C.E. in data 30 marzo 2009, ed essendo risultata esclusa dalla
stessa per aver ottenuto in sede di valutazione tecnico-qualitativa
dell’offerta un punteggio pari a 23,1 con conseguente applicazione ai
sensi dell’art. 10 del Disciplinare di gara della clausola di
sbarramento secondo cui «verranno considerate valide le offerte che
avranno ottenuto un punteggio relativo alla qualità pari o superiore a
26 punti», ha impugnato la sentenza indicata in epigrafe, con la quale
il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche ha respinto il
ricorso da essa proposto per contestare l’esclusione come sopra disposta
e l’aggiudicazione pronunciata in favore della controinteressata, nonché
i successivi motivi aggiunti, con cui si deduceva l’illegittimità
dell’ammissione alla gara della stessa controinteressata aggiudicataria,
unica partecipante ammessa alla fase dell’apertura delle buste
contenenti l’offerta economica.
L’appellante
preliminarmente sottolinea:
- che in base all’art. 10
del Disciplinare di gara l’aggiudicazione doveva avvenire in base al
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e che il punteggio
sarebbe stato assegnato come segue:
● punteggio relativo al
prezzo: 50 punti;
● punteggio relativo alla
qualità: 50 punti;
- che, in base allo stesso
art. 10, l’offerta tecnica andava valutata sulla base dei seguenti
parametri (cfr. art. 10 del Disciplinare):
● Caratteristiche
tecniche-funzionali dei sistemi terapeutici antidecubito, massimo 30
punti su 100, di cui,
a) caratteristiche
tecniche: massimo 14 punti (la ricorrente conseguiva punti 5,3);
b) funzionalità e modalità
di utilizzo per gli operatori: massimo 14 punti (la ricorrente
conseguiva punti 5,3);
c) requisiti di sicurezza:
massimo 2 punti (la ricorrente conseguiva punti 2);
● Modalità organizzative e
operative di esecuzione del servizio, massimo 20 punti su 100, di cui:
a) organizzazione del
servizio: massimo 12 punti (la ricorrente conseguiva punti 6);
b) sanificazione e
disinfezione/sterilizzazione dei sistemi terapeutici antidecubito:
massimo 6 punti (la ricorrente conseguiva punti 4);
c) aspetti migliorativi
inerenti il servizio: massimo punti 2 (la ricorrente conseguiva punti
0,5);
- che l’art. 9 del
Disciplinare specificava le modalità di svolgimento e di partecipazione
alla procedura, individuando tre fasi della valutazione
tecnico-qualitativa da effettuarsi dalla Commissione giudicatrice:
●. fase n° 1): esame della
documentazione presentata dalle imprese concorrenti;
● fase n° 2): visione dei
campioni offerti dalle imprese concorrenti e verifica della
corrispondenza delle caratteristiche dei medesimi con quanto dichiarato
nella documentazione. Tale visione/verifica verrà effettuata con la
presenza di personale tecnico delle imprese concorrenti;
● fase n° 3): verifica di
utilizzo dei sistemi antidecubito, effettuate presso le UU.OO.
dell’Azienda appaltante, esclusivamente per i prodotti risultati
conformi alle caratteristiche richieste nel capitolato a termine delle
fasi 1 e 2;
- che dall’allegato n. 4
al verbale della Commissione giudicatrice in data 14 settembre 2009 si
ricava che la valutazione tecnica del presidi offerti dalle ditte
partecipanti è stata effettuata nelle sedute del 18-06-2009, del
22-06-2009, del 24-06-2009, del 30-06-2009, del 06-97-2009, del
07-07-2009, dell’8-07-2009, del 15-07-2009, del 04-08-2009 e del
06-08-2009 (delle quali non v’è agli atti di gara alcuna verbalizzazione),
all’ésito delle quali le ragioni dell’attribuzione del veduto punteggio
complessivo pari a 23,1, assegnatole per la “qualità” dell’offerta,
venivano sintetizzate, come risulta nell’allegato medesimo in data 6
agosto 2009, nelle seguenti carenze ed aspetti critici di qualità
rispetto all’offerta della controinteressata:
● le caratteristiche delle
sezioni e delle celle, del modello di presidio antidecubito per la
prevenzione e il trattamento delle lesioni al 4°-5° stadio, risultano
inadeguate per la presenza di due sole zone differenziate (testa e
talloni);
● l'area talloni è stata
inoltre ritenuta troppo ridotta;
● il modello di presidio
antidecubito per la prevenzione e il trattamento delle lesioni dal 1°al
3° stadio non presenta sezioni differenziate;
● durante le verifiche
venivano rilevati infossamenti dei degenti negli spazi che si creano fra
le celle;
● scarsa sensibilità del
sensore (collocato nel compressore anziché nel materasso) nel modello di
presidio antidecubito per la prevenzione e il trattamento delle lesioni
al 4°-5° stadio;
● i presidi non presentano
caratteristiche di effettiva interattività con il paziente, richiedendo
impostazioni manuali da parte degli operatori (circostanza rilevata sia
attraverso la documentazione tecnica, che nella verifica pratica presso
i reparti dell’Azienda, in cui non venivano riscontrate apprezzabili
differenze, per i pazienti, nelle diverse regolazioni della funzione
confort);
● sono state riscontrate
difficoltà nel collocare il presidio quando il letto è occupato dal
paziente, in contrasto con quanto indicato nella documentazione tecnica
presentata a corredo dell’offerta;
● descrizione discordante
del sistema di sanificazione e di sterilizzazione dei teli di copertura
dei materassi;
● caratteristiche tecniche
e funzionali molto simili tra i due presidi per la prevenzione e il
trattamento delle lesioni al 4°-5° stadio e dal 1°al 3° stadio, per cui
non risulta essere stato possibile individuare le distinte proprietà
degli stessi per il trattamento delle lesioni di pazienti con differenti
quadri clinici e diverse necessità assistenziali;
● descrizione
eccessivamente generica delle modalità organizzative e operative di
esecuzione del servizio, non riconducibili a un progetto specifico per
l’Azienda ospedaliera;
- che in detto verbale la
Commissione evidenzia inoltre che “gli aspetti positivi e negativi sopra
riportati sono gli elementi più rilevanti che hanno consentito alla
Commissione Giudicatrice di attribuire i punteggi della valutazione
tecnica, ma non sono gli unici, in quanto le differenze nei punteggi
totali attribuiti alle Ditte concorrenti dipendono da un insieme di
elementi valutati differentemente sotto il profilo della qualità del
servizio e dei prodotti offerti e in relazione alle specifiche esigenze
dell’Azienda Ospedaliera”.
In sede di appello,
l’originaria ricorrente ripropone i motivi di cui al ricorso di primo
grado ed i successivi motivi aggiunti, muovendo motivate critiche alla
sentenza del T.A.R.
Si sono costituite in
giudizio, per resistere, tanto l’Azienda appellata, quanto la
controinteressata aggiudicataria.
Con memorie
rispettivamente in data 3 e 4 gennaio 2012 tanto la controinteressata
quanto l’appellante hanno svolto ulteriori riflessioni sulla vicenda
all’esame.
Infine, con memorie in
data 5 e 9 gennaio 2012, tutte le parti hanno replicato, contestandole,
alle deduzioni avversarie.
La causa è stata chiamata
e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 20 gennaio 2012.
2. – Con il secondo motivo
d’appello, che mérita prioritaria trattazione per ragioni d’ordine
logico, viene riproposto il secondo motivo del ricorso di primo grado,
con cui si lamentava l’omessa motivazione da parte della Commissione
giudicatrice, mediante verbalizzazione delle varie fasi della procedura,
di quanto è avvenuto durante le sedute in cui ha operato per procedere
alla valutazione tecnica delle offerte pervenute dalle ditte
partecipanti.
2.1 – Il T.A.R. ha
ritenuto la censura “di carattere formale inidonea per ritenere
illegittima l’attività della commissione”, non risultando come “questa
omessa verbalizzazione” avrebbe “concretamente” pregiudicato la
ricorrente.
2.2 – Quest’ultima critica
la sentenza di prime cure, ribadendo la grave carenza della
verbalizzazione delle operazioni della Commissione giudicatrice rispetto
a “fasi della gara di importanza fondamentale”, verbalizzazione che
sarebbe stata necessaria “al fine di verificare i fatti” (pag. 40 app.)
e di ricavare la motivazione della “valutazione tecnica delle offerte
presentate” (pag. 39 app.); dal che conseguirebbe che l’azione
amministrativa “non può neppure essere sottoposta a verifica di
coerenza, logicità e trasparenza” (pag. 41 app.).
Il vizio, insomma, a
differenza di quanto ritenuto dal T.A.R., sarebbe “di carattere
sostanziale” (pag. 47 app.), in quanto l’omessa verbalizzazione “non
consente di fatto alla ricorrente di verificare l’operato
dell’Amministrazione in tali fasi” (pag. 43 app.), con particolare
riguardo alla congruità della motivazione dei giudizi espressi dalla
Commissione sia sui prodotti della ricorrente che su quelli della
controinteressata, laddove “solo un’idonea motivazione consente di
comprendere l’iter logico seguito dall’Amministrazione nell’esplicazione
della propria discrezionalità” (pag. 47 app.).
2.3 – La censura è
fondata.
Il Collegio ritiene invero
di dover aderire al consolidato orientamento, secondo cui, anche se, in
mancanza di specifiche indicazioni della normativa di settore e della
disciplina di gara, deve escludersi la necessità di redigere contestuali
e distinti verbali per ciascuna seduta della commissione di gara, è
necessario comunque che nell'unico verbale di tutte o di parte delle
operazioni compiute, ancorché relativo a più giornate, avvenga una
corretta rappresentazione documentale dello svolgimento della procedura
(Cons. St., sez. V, 29 aprile 2009 n. 2748).
Orbene, nel caso
all’esame, a fronte di operazioni svolte nel corso di ben undici sedute,
la verbalizzazione ha avuto luogo solo nell’ultima (del 6 agosto 2009),
con una relazione che, a differenza di quanto ritenuto dal T.A.R., non
sintetizza affatto tutti “i fatti, le circostanze e … le valutazioni
effettuate”; elementi, questi, la cui conoscenza consente al concorrente
di ricostruire il percorso logico-fattuale compiuto dall’Amministrazione
per addivenire alle contestate determinazioni. Deve dunque escludersi
che la censura, come invece ritenuto dal Giudice di primo grado, sia
caratterizzata da mero formalismo, anche alla luce della prospettiva
ius-pubblicistica (di tutela oggettiva) dell'azione impugnatoria avente
ad oggetto la funzione pubblica, dove trova campo prioritario il
sindacato sulla più grave fra le illegittimità dedotte avverso il
provvedimento impugnato (cfr. recentemente, per l'orientamento che
privilegia quest'ultimo profilo, Cons. St., sez. V, 6 aprile 2009, n.
2143, che in tema di procedure concorrenziali si contrappone
all'indirizzo, che viceversa antepone l'interesse del ricorrente, di cui
Cons. St., sez. VI, 18 giugno 2008, n. 3002 ), che, oltre a tradursi
nella lesione della posizione soggettiva del ricorrente, si rifletta
nella mancanza di trasparenza ed imparzialità dell'affidamento
dell'appalto.
Se, in realtà, detta
relazione contiene effettivamente il riepilogo delle valutazioni
effettuate dalla Commissione in ordine alla “qualità” dell’offerta della
ricorrente e dell’aggiudicataria, mancano comunque in essa tutta una
serie di indicazioni sulle operazioni effettuate, sicuramente incidenti
sulla valutazione finale e sulla possibilità per la ricorrente di
apprezzarne la coerenza e la logicità, così come sulla effettiva
possibilità per il Giudice di scrutinare le censure dalla ricorrente
mosse in sede giurisdizionale avverso detta valutazione.
L’anzidetta relazione si
rivela infatti sicuramente incapace di lumeggiare i vari passaggi del
processo valutativo (così come richiesto da Cons. St., sez. V, 15 marzo
2010, n. 1507; Cons St., sez, V, 16 giugno 2009, n. 3843; Cons. St.,
sez. V, 21 gennaio 2009, n. 278; Cons. St., sez. V, 2 settembre 2005, n.
4463) nelle tre fasi definite dall’art. 9 del Disciplinare di gara: fase
n° 1) di verifica della documentazione presentata dalle imprese
concorrenti e di verifica dei requisiti tecnici minimi previsti dal
Capitolato; fase n° 2) di visione dei campioni offerti dalle imprese
concorrenti e di verifica della corrispondenza delle caratteristiche dei
medesimi con quanto dichiarato nella documentazione; fase n° 3) di
verifica di utilizzo dei sistemi antidecubito da effettuarsi presso le
UU.OO. dell’Azienda appaltante per i prodotti risultati conformi alle
caratteristiche richieste nel capitolato a termine delle fasi 1 e 2 ),
sì da:
- impedire di apprezzare
la logicità e non contraddittorietà della motivazione dell’attribuzione
alla ricorrente di un punteggio inferiore a quello previsto quale soglia
di sbarramento per l’ammissione alla successiva fase di valutazione
dell’offerta economica, laddove sottolinea che “le caratteristiche
tecniche e funzionali dei presidi antidecubito sono risultate non
pienamente rispondenti ai requisiti del capitolato di gara …” (il che si
pone in aperta contraddizione con gli ésiti, non documentati in quanto
non verbalizzati, delle anzidette fasi 1) e 2);
- dar luogo, senza
possibilità alcuna di riscontro, alla serie di censure svolte dalla
ricorrente, con il ricorso originario e con i successivi motivi
aggiunti, riguardo all’effettivo, intervenuto, esame della
documentazione tecnica e dei campioni presentati (ad es. in ordine alla
posizione del sensore nei modelli offerti tanto dalla deducente quanto
dall’aggiudicataria, all’effettiva simiglianza del modello per la
prevenzione delle lesioni di 4°-5° stadio e di quello per la prevenzione
delle lesioni del 1°-3°, alla proprietà del presidio prevista a pena di
esclusione nel Capitolato di equilibrare autonomamente e continuamente
le pressioni di contatto per ogni cambio di posizione del paziente, alla
rispondenza ai requisiti di capitolato del prodotto offerto dalla
controinteressata per il lotto 2);
- non consentire alcun
utile scrutinio dei passaggi della motivazione della valutazione
negativa della qualità dell’offerta tecnica della ricorrente, che fanno
riferimento agli esiti delle verifiche da presumersi in concreto
effettuate nella fase 3) (“infossamenti dei degenti negli spazi che si
creano fra le celle di tutti i modelli offerti”, “dimostrazione della
proprietà” suddetta di equilibrio automatico e continuo anche in
relazione alla posizione del sensore per la quale lo stesso T.A.R. ha
dato rilievo ad una non descritta “sperimentazione pratica”, rilevazione
oggettiva della “proprietà dei presidi stessi di interagire
automaticamente e continuativamente con il paziente” e di apprezzabili
differenze “nelle diverse regolazioni della funzione comfort”, non
applicabilità operativa della “proprietà di collocare il presidio con il
letto occupato”), operazioni, queste, di cui non si trova traccia nella
ridetta, unica, relazione verbalizzata, laddove, invece, come
esattamente dedotto dall’appellante, “avrebbero dovuto trovare spazio
nel verbale tutte le operazioni nonché tutti i presupposti (schede
compilate dai reparti di prova, indicazioni di elementi non funzionanti
ecc.) che hanno condotto al tipo di valutazione” (pag. 44 app.).
Che dette carenze della
verbalizzazione si traducano in gravi, insuperabili, carenze
motivazionali risulta poi evidente anche laddove la relazione fa
riferimento ad altri “elementi”, in essa non esplicitati e non
rinvenibili aliunde (versandosi, come s’è detto, in ipotesi di
verbalizzazione del tutto insufficiente ad illustrare tutte le
operazioni compiute ai fini della richiesta valutazione), che hanno
determinato le “differenze nei punteggi totali attribuiti alle Ditte
concorrenti”; anche, invero, a voler condividere l’assunto del T.A.R.
secondo cui non di nuovi o segreti criteri di valutazione tratterebbesi
quanto piuttosto di “ragioni giustificatrici” che hanno determinato le
differenze medesime, fatto sta che tali ragioni non vengono esplicitate
nel verbale, sì da rendere non trasparente la sintesi del lavoro
compiuto dalla commissione, rappresentata dalla citata relazione.
Né ad integrare la carente
verbalizzazione possono ritenersi idonei i “chiarimenti” forniti
dall’Amministrazione a séguito dell’istruttoria disposta dal Giudice di
primo grado, in quanto, in disparte l’inammissibile ésito così raggiunto
di integrazione non solo della motivazione degli atti del giudizio ma
anche della stessa documentazione di gara (il che si pone in violazione
dei principi di necessaria concentrazione ed unitarietà della stessa,
nonché della parità delle parti nel processo, la cui lesione pure è
stata specificamente lamentata col quarto motivo di appello), la
integrazione dell’attività valutativa così compiuta si pone in
violazione del principio (sul quale vedasi Cons. St., VI, 30 giugno
2011, n. 3902), secondo cui la verbalizzazione postuma è ammessa solo
allorquando sia intercorso un ragionevolmente breve lasso temporale
rispetto alle operazioni svolte, mentre i “chiarimenti sui singoli
profili in contestazione” resi nel corso del Giudizio di primo grado
dalla Commissione in data 19 gennaio 2011 sono di diciotto mesi
successivi alle operazioni di cui si tratta: un lasso di tempo, questo,
che non consente di ritenere scongiurati gli effetti negativi della
naturale tendenza alla dispersione degli elementi informativi (Cons.
St., sez. V, 29 aprile 2009, n. 2748) ed assicurata per converso la
necessaria garanzia della trasparenza e della par condicio, che devono
caratterizzare l’attività di valutazione, anche alla luce
dell’ulteriore, ineludibile, principio, secondo cui la fase di
valutazione dell’offerta tecnica deve porsi inderogabilmente a monte di
quella di conoscenza dell’offerta economica (anche di un solo
partecipante alla gara).
3. – In conclusione,
l’appello, ed il corrispondente ricorso di primo grado, vanno accolti
nel loro petitum di annullamento degli atti impugnati, in ragione
dell’assorbente fondatezza della censura di cui sopra, che conduce al
travolgimento degli atti di gara a partire dalla stessa presentazione
delle offerte, non essendo ipotizzabile un nuovo espletamento delle
operazioni di valutazione delle offerte stesse una volta ch’esse sono
già conosciute.
Deve altresì accogliersi
la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto stipulato all’ésito
della gara qui annullata, sussistendone i relativi presupposti ex art.
122 c.p.a. (non rientrando la fattispecie nell’ipotesi di annullamento
dell’aggiudicazione per gravi violazioni ex art. 121, comma 1, c.p.a.),
mentre deve respingersi la domanda di subentro nel contratto medesimo,
dal momento che il vizio dell’aggiudicazione comporta l’obbligo per la
stazione appaltante di rinnovare la gara.
Alla predetta
dichiarazione di inefficacia non osta poi né la natura dell’appalto (di
servizi, nel quale classicamente un appaltatore, all’ésito della nuova
gara, può sostituirsi all’altro nella esecuzione delle prestazioni di
capitolato senza particolari disfunzioni, peraltro in nessun modo emerse
nelle difese delle resistenti), né lo stato di esecuzione del contratto,
la cui durata quinquennale, pur risultando allo stato decorso un periodo
pari a 26/60 dell’intero periodo contrattuale, è utilmente riproducibile
(trattandosi di servizio rispondente ad esigenze dell’Amministrazione
perduranti nel tempo) nelle clausole della nuova, espletanda, gara, sì
da restituire in forma specifica all'impresa interessata la chance di
partecipare alla gara da rinnovarsi da parte dell'Amministrazione,
consentendo quindi il soddisfacimento diretto e pieno dell'interesse qui
fatto valere.
Valutati peraltro gli
interessi delle parti e bilanciati gli stessi con l'interesse pubblico,
si ritiene giusto dichiarare l'inefficacia del contratto di appalto a
decorrere dal trecentesimo giorno successivo a quello di ricezione della
comunicazione in via amministrativa (o, se anteriore, a quello di
notifica) della presente decisione, con obbligo per l’Amministrazione di
procedere, entro detto termine, all’avvio ed alla conclusione (fino
all’aggiudicazione ed alla stipula del contratto di appalto) di una
nuova gara, alle stesse condizioni previste dal capitolato di gara
regolante la procedura di gara qui fatta oggetto di annullamento.
4. - In definitiva,
l’appello, come già detto, dev’essere accolto, con conseguente
accoglimento, nei sensi di cui sopra ed in riforma della sentenza
impugnata, del ricorso di primo grado.
Le spese del doppio grado
di giudizio, liquidate nella misura indicata in dispositivo, séguono,
come di régola, la soccombenza.
P.Q.M.
il Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul
ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui
in motivazione e, per l’effetto, in accoglimento del ricorso di primo
grado ed in riforma della sentenza impugnata:
- annulla gli atti oggetto
del giudizio;
-.dichiara l’inefficacia
del contratto in corso stipulato tra l’Amministrazione e la
controinteressata per la fornitura di presidii antidecubito occorrenti
all’Azienda Ospedaliera a decorrere dal trecentesimo giorno successivo a
quello di ricezione della comunicazione in via amministrativa (o, se
anteriore, a quello di notifica) della presente decisione;
- respinge la domanda
della ricorrente per l’aggiudicazione definitiva del servizio ed il
subentro nel contratto;
- accoglie la domanda di
risarcimento in forma specifica nei sensi di cui in motivazione, con
conseguente obbligo per l’Amministrazione di procedere, entro il termine
di cui sopra, all’avvio ed all’espletamento (fino all’aggiudicazione ed
alla stipula di contratto di appalto) di una nuova gara alle stesse
condizioni di cui al capitolato speciale posto a base della gara
annullata.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
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