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Consiglio di
stato - Sezione IV - Sentenza 1516 del 16 marzo 2012
Contratti d'appalto - Rapporti tra
aggiudicazione definitiva e successiva verifica dei requisiti
FATTO
La società Impregilo
S.p.a., nella qualità di capogruppo mandataria del raggruppamento
temporaneo di imprese che ha partecipato alla procedura di project
financing avente a oggetto l’affidamento della realizzazione e
gestione della Superstrada Pedemontana Veneta, ha impugnato la sentenza
con la quale il T.A.R. del Lazio ha dichiarato irricevibile il ricorso
dalla stessa società proposto avverso il provvedimento del Commissario
Delegato per l’Emergenza Traffico e Mobilità nelle Province di Treviso e
Vicenza avente a oggetto la verifica del possesso dei requisiti in capo
al r.t.i. aggiudicatario con capogruppo il Consorzio Stabile S.I.S.
S.c.p.a., nonché avverso la retrostante aggiudicazione in favore di
detto r.t.i.
A sostegno
dell’impugnazione, la appellante ha dedotto l’erroneità della
statuizione di irricevibilità del ricorso di primo grado in relazione
all’art. 11, commi 8 e 9, del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr.
163, e degli artt. 120 e 133 cod. proc. amm., nonché in relazione alla
sentenza nr. 3944 del 2009 del Consiglio di Stato, e inoltre erroneità,
illogicità e carenza della motivazione (in relazione alla mancata
considerazione della peculiarità della procedura di gara per cui è
causa, condotta mediante project financing, all’erronea
affermazione della natura “endoprocedimentale” dell’impugnato
atto di verifica dei requisiti, all’erronea rappresentazione
dell’interesse azionato dalla ricorrente come meramente strumentale alla
ripetizione della gara).
Di seguito, la società
istante ha riproposto le censure non esaminate dal primo giudice in
relazione al mancato possesso da parte di Itinere Infraestructuras S.A.
(mandante del r.t.i. aggiudicatario della procedura) del requisito
relativo all’avere svolto nel quinquennio antecedente la data di
pubblicazione del bando servizi affini a quello oggetto di affidamento,
reiterando altresì la domanda di risarcimento danni formulata in primo
grado.
Si sono costituite le
amministrazioni promotrici della gara, Regione Veneto e Commissario
Delegato per l’Emergenza Traffico e Mobilità nelle Province di Treviso e
Vicenza, opponendosi con diffuse argomentazioni all’accoglimento
dell’appello e concludendo nel senso della conferma della sentenza
impugnata; l’Amministrazione regionale ha inoltre eccepito
preliminarmente l’inammissibilità del ricorso avverso sotto plurimi
profili.
Si è altresì costituito il
Consorzio Stabile S.I.S. S.c.p.a., controinteressato in primo grado, il
quale, oltre a opporsi a sua volta all’accoglimento del gravame, ha
proposto appello incidentale lamentando l’erronea declaratoria di
improcedibilità del ricorso incidentale spiegato in prime cure, atteso
che secondo i comuni principi detto ricorso avrebbe dovuto essere
esaminato prioritariamente, comportando la sua fondatezza il venir meno
dell’interesse all’impugnazione principale.
Pertanto, sono state
riproposte come segue le censure articolate nel ricorso incidentale di
primo grado:
1) violazione e falsa
applicazione dell’art. 38 del d.lgs. nr. 163 del 2006 e del punto A.1
(pag. 6) della lettera d’invito alla procedura negoziata (in relazione
alla mancata indicazione di un precedente penale riportato da uno dei
direttori tecnici di Impregilo S.p.a.);
2) violazione e falsa
applicazione dell’art. 38 del d.lgs. nr. 163 del 2006 e del punto A.1
(pag. 6) della lettera di invito alla procedura negoziata (omesse
dichiarazioni da parte di soggetti aventi la carica di direttori tecnici
dell’impresa Impregilo S.p.a.);
3) violazione e falsa
applicazione dell’art. 38 del d.lgs. nr. 163 del 2006 e del punto A.1
(pag. 6) della lettera di invito alla procedura negoziata (omessa
dichiarazione di soggetti aventi la rappresentanza dell’impresa
Impregilo S.p.a.);
4) violazione e falsa
applicazione dell’art. 38, comma 1, lettera c), del d.lgs. nr.
163 del 2006 e del punto A.1 (pag. 6) della lettera di invito alla
procedura negoziata (omessa dichiarazione da parte di soggetti cessati
dalla carica di direttori tecnici dell’impresa Impregilo S.p.a. nel
triennio antecedente la pubblicazione del bando);
5) violazione e falsa
applicazione dell’art. 38, comma 1, lettera c), del d.lgs. nr.
163 del 2006 e del punto A.1 (pag. 6) della lettera di invito alla
procedura negoziata (omessa dichiarazione da parte di soggetti cessati
dalla carica di legali rappresentanti dell’impresa Impregilo S.p.a. nel
triennio antecedente la pubblicazione del bando);
6) violazione del principi
comunitari in materia di tutela della concorrenza, partecipazione,
trasparenza e parità di trattamento, in riferimento al contrasto tra il
diritto comunitario e il diritto di prelazione di cui all’art. 153,
comma 3, del d.lgs. nr. 163 del 2006; conseguente disapplicazione della
normativa interna in contrasto con quella comunitaria (in relazione
all’esercizio del diritto di prelazione da parte di Impregilo S.p.a.);
7) violazione e falsa
applicazione dell’art. 155, comma 2, del d.lgs. nr. 163 del 2006 (non
avendo il promotore depositato le fideiussioni prima della pubblicazione
del bando di gara);
8) violazione e falsa
applicazione degli artt. 37, comma 16, 75 e 155 del d.lgs. nr. 163 del
2006; nullità delle fideiussioni presentate dal r.t.i. Impregilo S.p.a.
per carenza di poteri; conseguente esclusione dalla gara (essendo le
fideiussioni sottoscritte dalla sola capogruppo del r.t.i.);
9) violazione e falsa
applicazione degli artt. 75 e 155 del d.lgs. nr. 163 del 2006; nullità
delle fideiussioni del r.t.i. promotore; conseguente esclusione dalla
gara (stanti le numerose irregolarità ravvisabili in dette
fideiussioni);
10) violazione e falsa
applicazione dell’art. 38, comma 1, lettera c), e comma 2, del
d.lgs.nr. 163 del 2006, nonché degli artt. 46 e 47 del d.P.R. 28
dicembre 2000, nr. 445; nullità delle dichiarazioni sostitutive rese con
riguardo ai soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la
data di pubblicazione del bando (stante la mancata indicazione
nominativa dei soggetti cui tale dichiarazione è riferita);
11) violazione e falsa
applicazione dell’art. 37, comma 8, del d.lgs. nr. 163 del 2006 (mancato
riferimento nell’atto di impegno alla stipulazione del contratto, nonché
mancata previsione dell’intenzione e della possibilità di esercitare il
diritto di prelazione);
12) violazione e falsa
applicazione dell’art. 1, commi 65 e 67, della legge 23 dicembre 2005,
nr. 266 (mancato versamento del contributo all’Autorità di Vigilanza sui
Lavori Pubblici entro il termine di cui al bando di gara e conseguente
inammissibilità dell’offerta);
13) violazione e falsa
applicazione degli artt. 37 e 156 del d.lgs. nr. 163 del 2006 e degli
artt. 95 e 96 del d.P.R. 21 dicembre 1999, nr. 554 (stante il mancato
possesso dei requisiti e del principio della corrispondenza tra quote di
partecipazione al r.t.i. e quote di esecuzione);
14) violazione e falsa
applicazione delle regole di gara (in relazione alla mancata indicazione
delle quote dei soci della società di progetto);
15) violazione e falsa
applicazione delle regole di gara (in relazione alle errate o mancanti
dichiarazioni da rendere da parte dei soggetti che compongono il r.t.i.
Impregilo);
16) violazione e falsa
applicazione dell’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006, nr. 223, convertito
con modifiche dalla legge 4 agosto 2006, nr. 248 (stante le
partecipazioni di soggetti pubblici nelle società facenti parte del
r.t.i. Impregilo);
17) violazione e falsa
applicazione dell’art. 37 bis della legge 11 febbraio 1994, nr.
109 (in relazione all’incompletezza della proposta del promotore);
18) violazione e falsa
applicazione dell’art. 84, comma 1, del d.lgs. nr. 163 del 2006 e
dell’art. 92 del d.P.R. nr. 554 del 1999 (stante la nomina di una
società di consulenza con l’incarico di assistere la Commissione
aggiudicatrice);
19) ulteriore motivo di
esclusione del r.t.i. Impregilo per violazione e falsa applicazione
dell’art. 34, comma 2, del d.lgs. nr. 163 del 2006 (stanti i rapporti di
controllo e collegamento con altro partecipante alla procedura);
20) violazione e falsa
applicazione degli artt. 75 e 155 del d.lgs. nr. 163 del 2006, sotto
plurimi profili; nullità delle fideiussioni datate 26 settembre 2006 (in
considerazione delle ulteriori irregolarità di tali atti);
21) violazione e falsa
applicazione degli artt. 75 e 155 del d.lgs. nr. 163 del 2006, sotto
plurimi profili; nullità delle asserite proroghe delle fideiussioni;
22) violazione e falsa
applicazione degli artt. 75 e 155 del d.lgs. nr. 163 del 2006, sotto
plurimi profili; nullità delle fideiussioni (per ulteriori anomalie);
23) omessa pronuncia del
primo giudice sulle eccezioni di difetto di contraddittorio sollevate
dal controinteressato.
Si è altresì costituita la
Superstrada Pedemontana Veneta S.r.l., a sua volta chiedendo la
reiezione dell’appello.
All’udienza del 14
febbraio 2012, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Il presente contenzioso
concerne la procedura mediante project financing, originariamente
indetta dalla Regione Veneto e poi conclusa dal Commissario Delegato per
l’Emergenza Traffico e Mobilità nelle Province di Treviso e Vicenza, per
l’affidamento della progettazione, realizzazione e gestione della
superstrada Pedemontana Veneta.
Per una migliore
intelligenza delle statuizioni che seguiranno, è opportuno premettere
una sintetica ricostruzione della vicenda amministrativa e processuale
per cui è causa.
L’odierna appellante,
Impregilo S.p.a., in qualità di capogruppo mandataria di raggruppamento
di imprese, è stata selezionata dalla Regione Veneto quale promotore per
la concessione de qua, per il cui affidamento la stessa
Amministrazione regionale in data 24 ottobre 2006 ha pubblicato un bando
di gara per una procedura ristretta.
All’esito della prima fase
della gara, sono stati individuati due concorrenti, fra i quali il
costituendo r.t.i. con capogruppo il Consorzio Stabile S.I.S. S.c.p.a.;
la successiva fase negoziata si è conclusa con l’aggiudicazione in
favore del r.t.i. Impregilo, in virtù del diritto di prelazione dallo
stesso esercitato ai sensi dell’art. 154 del decreto legislativo 12
aprile 2006, nr. 163.
Avverso tale
aggiudicazione il Consorzio S.I.S. ha proposto ricorso dinanzi al T.A.R.
del Veneto, dando luogo a un primo contenzioso giudiziale concluso dalla
decisione di questo Consiglio di Stato nr. 3944 del 2009, con la quale,
ritenendosi che la prelazione fosse stata esercitata tardivamente, sono
state accolte le doglianze di parte ricorrente ed è stato disposto
procedersi ad aggiudicazione in favore del r.t.i. S.I.S., previa
verifica del possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara.
L’aggiudicazione in
questione, subordinatamente alla verifica predetta, è stata decisa con
apposita delibera della Giunta Regionale del Veneto (nr. 1934 del 2009),
a sua volta impugnata da Impregilo S.p.a. dinanzi al medesimo T.A.R. del
Veneto.
Peraltro, nelle more della
verifica dei requisiti in capo al r.t.i. aggiudicatario la competenza
sulla procedura di gara è passata in capo al Commissario Delegato
nominato con Ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri nr.
3802 del 2009, a seguito della dichiarazione dello stato di emergenza
nel settore del traffico e della mobilità nei territori delle Province
di Treviso e Vicenza.
È stato, appunto, il
Commissario Delegato a concludere positivamente la fase di verifica dei
requisiti e a stipulare con il r.t.i. aggiudicatario la convenzione per
la concessione in questione.
I sopravvenuti atti
commissariali sono stati però anch’essi impugnati da Impregilo S.p.a.,
sia con motivi aggiunti dinanzi allo stesso T.A.R. del Veneto presso cui
già pendeva il ricorso avverso l’aggiudicazione, sia in via autonoma
dinanzi al T.A.R. del Lazio funzionalmente competente per gli atti
adottati ai sensi dell’art. 5 della legge 24 febbraio 1992, nr. 225.
Per quanto concerne il
giudizio incardinato presso il T.A.R. del Veneto, una volta preso atto
dell’indisponibilità del Collegio giudicante a sospendere la causa
ovvero a differirne la trattazione fino all’esito del parallelo giudizio
pendente dinanzi al T.A.R. capitolino, parte ricorrente ha ritualmente
rinunciato all’impugnazione.
Invece, il giudizio
intrapreso dinanzi al T.A.R. del Lazio si è concluso con la sentenza
oggetto dell’odierno appello, con la quale il ricorso è stato dichiarato
irricevibile: in sostanza, il primo giudice ha ritenuto da un lato che
l’atto commissariale di verifica dei requisiti fosse privo di autonoma
valenza provvedimentale, producendo il solo effetto di rendere efficace
l’aggiudicazione che a detta verifica era stata condizionata, e per
altro verso che la mancata tempestiva impugnazione dell’aggiudicazione
(essendo stata rinunciato il precedente ricorso proposto avverso di
essa) precludesse lo svolgimento di censure afferenti alla asserita
carenza dei requisiti di gara in capo all’aggiudicatario.
2. Tutto ciò premesso, la
Sezione deve preliminarmente farsi carico della questione sollevata
nell’appello incidentale del Consorzio Stabile S.I.S., laddove si assume
l’erroneità del modus procedendi del primo giudice, il quale ha
dapprima accertato la tardività del ricorso principale nei sensi testé
precisati, e quindi dichiarato improcedibile il ricorso incidentale
proposto dallo stesso Consorzio S.I.S.; al contrario – si assume –
poiché l’impugnazione incidentale era intesa a far emergere motivi di
esclusione del r.t.i. Impregilo non considerati dalla stazione
appaltante, e quindi a far venir meno l’interesse sotteso
all’impugnazione principale, è alla prima che si sarebbe dovuto
assegnare priorità di trattazione sulla scorta dei principi da ultimo
ribaditi dall’Adunanza Plenaria nella sentenza nr. 4 del 7 aprile 2011.
Il rilievo è esatto; e,
tuttavia, in considerazione di quella che appresso si vedrà essere
l’infondatezza dell’appello principale, evidenti esigenze di economia
(riconducibili in definitiva alla necessità di contenere la presente
sentenza nei limiti quantitativi imposti dalla previsione ex art.
120, comma 10, cod. proc. amm.) suggeriscono di anteporre anche in
questa sede l’esame delle doglianze formulate in via principale.
3. Venendo dunque
all’esame dell’appello principale, può prescindersi dai profili di
inammissibilità al riguardo sollevati dalla Regione Veneto, in quanto lo
stesso si appalesa infondato e pertanto meritevole di reiezione.
In particolare, la Sezione
reputa di dover condividere gli argomenti che hanno indotto il primo
giudice a pervenire a una declaratoria di irricevibilità
dell’impugnazione, ovvero che sulla scorta dei medesimi rilievi si
sarebbe potuto addivenire a decisione di inammissibilità della stessa.
3.1. Per vero, parte
appellante assume l’erroneità delle statuizioni testé richiamate sotto
molteplici profili, uno dei quali presuppone l’insussistenza di una
immediata lesività dell’aggiudicazione definitiva allorché, come nel
caso che occupa, questa sia condizionata alla positiva verifica dei
requisiti dichiarati dall’aggiudicatario, configurandosi pertanto solo a
tale momento successivo l’interesse all’impugnazione.
Tale assunto, innanzi
tutto, è contraddetto dalla condotta nella specie tenuta dalla stessa
odierna appellante, la quale ha tempestivamente impugnato
l’aggiudicazione disposta in favore dal r.t.i. S.I.S. già prima della
conclusione della predetta verifica (salvo poi rinunciare
all’impugnazione proposta dinanzi al T.A.R. del Veneto).
Sotto diverso e più
pregnante aspetto, è lo stesso complesso normativo in cui si inserisce
la disposizione di cui all’art. 11, comma 8, del d.lgs. nr. 163 del 2006
a confortare la tesi del primo giudice, secondo cui l’atto conclusivo
della procedura di gara è sempre e comunque l’aggiudicazione definitiva,
rispetto alla quale l’esito positivo della verifica del possesso dei
requisiti costituisce una mera condizione di efficacia; diversamente
opinando, l’aggiudicazione stessa verrebbe ad assumere diversa valenza
provvedimentale (e lesività) a seconda che la verifica de qua sia
stata o meno condotta, come pure può accadere, prima dell’aggiudicazione
medesima, il che urta contro la logica complessiva del sistema normativo
in esame.
L’opposta argomentazione
di parte appellante, incentrata sull’ipotesi in cui la verifica abbia
esito negativo facendo sorgere un interesse all’impugnazione in capo
all’aggiudicatario, prova troppo: è evidente, infatti, che in tale
ipotesi l’originario aggiudicatario si troverebbe a insorgere non solo e
non tanto avverso l’atto conclusivo della verifica, quanto piuttosto
avverso la revoca dell’aggiudicazione che la stazione appaltante non
potrebbe non disporre laddove emergesse il mancato possesso dei
requisiti dichiarati in sede di gara.
3.2. Sotto distinto
profilo, parte appellante sostiene che l’atto conclusivo della verifica
ex art. 11, comma 8, ben potrebbe essere affetto da vizi propri,
che il concorrente non potrebbe far valere se non attraverso una
impugnazione “al buio” dell’aggiudicazione, anticipata ad un momento
anteriore alla conclusione della verifica stessa.
L’argomentazione è
suggestiva nella misura in cui introduce il tema di una possibile natura
provvedimentale dello stesso atto conclusivo della verifica de qua,
ma è inconferente rispetto al caso di specie, laddove col ricorso di
primo grado Impregilo ha fatto valere asserite carenze di requisiti in
capo all’aggiudicatario ben conoscibili e conosciute già anteriormente
alla verifica in questione, come testimoniato dal fatto che le stesse
erano state almeno in parte dedotte già nel primo giudizio relativo alla
procedura di che trattasi (quello definito con la decisione di questa
Sezione nr. 3944 del 2009), e lo sono state poi anche nell’originario
ricorso proposto dinanzi al T.A.R. del Veneto, e poi rinunciato, avverso
l’aggiudicazione definitiva.
Nei propri scritti
difensivi parte appellante assume di aver dedotto anticipatamente tali
censure “per prudenza”, e che solo con il mancato rilievo delle
carenze in questione in sede di verifica dei requisiti si sarebbe
consumata la lesione del proprio interesse a vedere escluso dalla gara
il r.t.i. S.I.S., ma l’assunto non convince.
E, difatti, la circostanza
che le pretese carenze fossero emerse già durante la procedura di gara,
al punto da essere oggetto di formali doglianze da parte della stessa
odierna appellante, e che la Commissione aggiudicatrice non le abbia
tuttavia rilevate, finisce per essere “coperta” dall’aggiudicazione
definitiva nella sua evidenziata qualità di atto conclusivo della
procedura selettiva, con la conseguenza che i concorrenti che di tali
vizi fossero già venuti a conoscenza avevano l’onere di farli valere
mediante tempestiva impugnazione di tale atto.
Sotto tale profilo,
l’aggiudicazione definitiva si pone quale atto presupposto della
successiva verifica, la cui mancata tempestiva impugnazione comporta
l’inammissibilità del ricorso (pur tempestivamente) proposto avverso
l’atto consequenziale.
3.3. Sempre con riguardo
alla possibile valenza provvedimentale dell’atto che conclude la
verifica del possesso dei requisiti successiva all’aggiudicazione, parte
appellante sottolinea che tale atto avrebbe un rilevantissimo effetto
legittimante alla stipula del contratto tra stazione appaltante e
aggiudicatario, rispetto al quale gli altri partecipanti alla gara non
si troverebbero in posizione di indifferenza.
Il rilievo è in sé esatto,
ma trascura la circostanza che, a tutto voler concedere, i concorrenti
diversi dall’aggiudicatario possono dirsi legittimati a censurare quanto
avviene nei rapporti tra Amministrazione e aggiudicatario
successivamente all’aggiudicazione solo se e in quanto abbiano
tempestivamente censurato gli atti della gara, e in ultimo
l’aggiudicazione stessa.
Ove ciò non avvenga, gli
effetti della procedura si consolidano nei loro confronti determinandone
una sostanziale estraneità rispetto alle vicende relative alla stipula
del contratto, con la conseguenza che il ricorso eventualmente proposto
in relazione a tale fase si appalesa inammissibile per difetto di
interesse.
3.4. Ancora, un cenno va
dedicato all’ulteriore rilievo di parte appellante secondo cui le
conclusioni testé riassunte trascurerebbero la peculiarità della
procedura di che trattasi, svolta secondo il modello del project
financing, ciò che renderebbe non automaticamente valide le
argomentazioni svolte dal primo giudice.
Tuttavia, ad avviso
della Sezione la vicenda per cui è causa, concernendo una procedura
ristretta destinata a costituire una fase interna ad una più generale
procedura di finanza di progetto, non offre valide ragioni per un
trattamento significativamente differenziato rispetto a una qualsiasi
procedura ristretta condotta sulla base della normativa comune
in subiecta materia.
Oltre tutto, può
seriamente dubitarsi della veridicità dell’assunto di parte appellante
secondo cui nella specie il r.t.i. Impregilo faceva valere il proprio
interesse a conseguire l’aggiudicazione come promotore della procedura
di project financing, ciò che ne differenzierebbe la posizione
rispetto a quella di un qualsiasi partecipante alla gara: infatti, nel
caso che qui occupa le “peculiarità” connesse alla posizione di
promotore non vengono in rilievo, essendo ormai coperto da giudicato in
virtù della ricordata decisione nr. 3944 del 2009 il mancato tempestivo
esercizio del diritto di prelazione connesso a tale qualità, ed essendo
pertanto evidente che nel presente giudizio Impregilo fa valere un
interesse non qualitativamente diverso da quello di qualsiasi
concorrente il quale, classificatosi secondo in graduatoria in una
procedura di gara, tende a conseguire l’esclusione del primo graduato al
fine di subentrare nella posizione di aggiudicatario.
3.5. Da ultimo, per
completezza espositiva non può sottacersi che nemmeno può dirsi che la
vicenda che occupa sia stata significativamente influenzata dal subentro
della competenza del Commissario Delegato, intervenuto in sostituzione
della Regione Veneto proprio nella fase finale di verifica dei
requisiti.
Tale trasferimento di
competenze, come correttamente evidenziato dalla stessa appellante, ha
comportato anche uno spostamento della competenza giurisdizionale,
atteso che la competenza funzionale del T.A.R. del Lazio per gli atti
commissariali non poteva non comportare l’attrazione presso tale giudice
anche della competenza per gli atti antecedenti; tuttavia, non si può
dire che ciò abbia in alcun modo pregiudicato la possibilità per
l’odierna appellante di far valere le proprie pretese in tutte le sedi
possibili.
Ed invero, il tentativo di
mantenere aperto il giudizio dinanzi al T.A.R. del Veneto, chiedendone
un differimento fino all’esito del parallelo giudizio instaurato presso
il T.A.R. del Lazio, nonché la successiva rinuncia alla prima
impugnazione, costituiscono opzioni rientranti in una non sindacabile
strategia processuale della parte istante, alla quale però non era
preclusa la possibilità di operare in vista di una trattazione unitaria
delle proprie doglianze (ad esempio, facendo formalmente rilevare
l’incompetenza ovvero procedendo a una riunione dei giudizi in grado
d’appello).
4. L’infondatezza
dell’appello principale, con la conseguente conferma della declaratoria
di irricevibilità del ricorso di primo grado e l’assorbimento di ogni
altra questione, comporta anche l’improcedibilità dell’appello
incidentale proposto dal Consorzio Stabile S.I.S.
Tuttavia, ad
abundantiam il Collegio rileva come almeno alcune delle numerose
doglianze con esso riproposte siano prima facie fondate.
4.1. Innanzi tutto, appare
fondato il primo motivo di appello incidentale, con il quale si assume
che il r.t.i. Impregilo avrebbe dovuto essere escluso per l’accertata
non veridicità della dichiarazione resa ai sensi dell’art. 38 del d.lgs.
nr. 163 del 2006 da uno dei suoi direttori tecnici (ing. Osvaldo Zedda):
infatti, a fronte della dichiarazione di insussistenza di condanne
penali ostative alla partecipazione, è emersa l’esistenza a carico del
soggetto suindicato di una sentenza definitiva di applicazione della
pena ex art. 444 cod. proc. pen.
Parte appellante
principale assume che l’omessa indicazione di tale precedente non
costituirebbe in nessun caso motivo di esclusione dalla gara, sulla
scorta di una lettura del disposto del citato art. 38 che rimette al
concorrente l’indicazione delle condanne ritenute incidenti sulla
moralità professionale, nonché del rilievo che – essendo la procedura
per cui è causa anteriore alla modifica della norma testé citata per
opera del d.l. 13 maggio 2011, nr. 70 – non vi sarebbe stato alcun
obbligo di dichiarare tutte le condanne riportate.
Tuttavia, la modifica
normativa appena richiamata non ha fatto altro che codificare il diffuso
indirizzo giurisprudenziale, al quale questa Sezione ha in passato
aderito e da cui non si ravvisa motivo per discostarsi in questa
occasione, secondo cui, essendo rimesso alla stazione appaltante il
giudizio in ordine all’effettiva incidenza (o meno) sulla affidabilità e
moralità professionale delle eventuali condanne riportate dai
concorrenti, questi ultimi hanno in ogni caso il dovere di indicare
tutte le condanne riportate in modo da rendere possibile detta verifica
(cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 settembre 2011, nr. 5406; Cons. Stato,
sez. IV, 1 aprile 2011, nr. 1066; Cons. Stato, sez. VI, 3 febbraio 2011,
nr. 782; id., 21 dicembre 2010, nr. 9324; Cons. Stato, sez. V, 11 maggio
2010, nr. 2822; id., 2 febbraio 2010, nr. 428; Cons. Stato, sez. IV, 10
febbraio 2009, nr. 740; Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2007, nr. 1723;
Cons. Stato, sez. IV, 1 ottobre 2007, nr. 5053).
Di conseguenza,
l’omissione dell’indicazione ha nella specie comportato violazione della
prescrizione di cui all’art. 38, con conseguente fondatezza della
censura al riguardo formulata nell’appello incidentale.
4.2. Del pari fondato,
poi, è il decimo motivo dell’appello incidentale, con il quale si
lamenta la genericità delle dichiarazioni ex art. 38, d.lgs. nr.
163/2006 rese dai legali rappresentanti delle mandanti del r.t.i.
Rizzani de Eccher S.p.a., Grandi Lavori Fincosit S.p.a. e Serenissima
Costruzioni S.p.a., con riferimento all’insussistenza di condizioni
ostative in capo agli amministratori cessati dall’incarico nel triennio
antecedente la data di pubblicazione del bando.
Infatti, malgrado
l’opposto avviso della appellante principale, questa Sezione ha già
avuto modo di chiarire che la dichiarazione de qua può bensì
essere resa e sottoscritta da un unico legale rappresentante
dell’impresa concorrente con riferimento espresso anche agli altri
soggetti nei cui confronti il requisito va comprovato, ma che tuttavia
in tale ipotesi perché la dichiarazione sia valida occorre che dalla
stessa sia ricavabile l’indicazione analitica e nominativa dei predetti
soggetti, ciò servendo a consentire alla stazione appaltante di compiere
le necessarie verifiche; con la conseguenza che la mancata indicazione
dei nominativi dei soggetti diversi dal dichiarante riguardo ai quali si
attesta l’insussistenza di cause ostative sul piano della moralità
implica anche la mancanza dell’assunzione di responsabilità per il caso
di non veridicità della dichiarazione che rappresenta il proprium
del meccanismo dell’autocertificazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16
novembre 2011, nr. 6053).
5. Alla luce di quanto
sopra esposto, quand’anche si superasse la tardività dell’impugnazione
in primo grado proposta dall’odierna appellante, sussisterebbero in ogni
caso consistenti ragioni che, rendendo doverosa l’esclusione del r.t.i.
Impregilo dalla procedura selettiva, comporterebbero il venir meno
dell’interesse all’originaria impugnazione.
6. In considerazione della
complessità in fatto della vicenda per cui è causa nonché della relativa
novità della principale questione in diritto esaminata, sussistono
giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di
lite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando
sull’appello, come in epigrafe proposto:
- respinge l’appello
principale;
- dichiara improcedibile
l’appello incidentale;
- per l’effetto, conferma
la sentenza impugnata.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
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