Consiglio di
stato - Sezione III - Sentenza n. 2073 del 11 aprile 2012
Contratti d'Appalto - Ambito della motivazione
in caso di verifica di anomalia dell’offerta
FATTO e
DIRITTO
1. Il Comando Provinciale
dei Vigili del Fuoco di Venezia ha indetto una procedura ristretta per
l’affidamento del servizio di ristorazione per il periodo dal 1.1.2011
al 31.12.2013, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 d.lgs. 163/2006.
La procedura è stata
aggiudicata alla Puliedil s.r.l. che ha offerto il ribasso maggiore in
termini economici, nella misura del 33,76%, seconda è risultata la
Alimeca s.a.s., che ha ottenuto invece il punteggio più alto per
l’offerta tecnica.
2. Proposto ricorso
avverso l’aggiudicazione ed i verbali di gara, lamentando essenzialmente
l’incongruità dell’offerta economica dell’aggiudicataria, per avere la
Puliedil offerto un prezzo ingiustificatamente basso sotto vari profili,
il Tar ha ritenuto infondate le censure in quanto:
-la stazione appaltante
avrebbe sottoposto a verifica di anomalia l’offerta dell’aggiudicataria,
motivando per relationem il giudizio finale di congruità;
-le giustificazioni
fornite, in quella sede, da tale impresa sarebbero immuni da vizi
logici, a cominciare dal dato del costo medio orario della manodopera
indicato, che non si discosta in misura minima dai valori ministeriali e
che, comunque, non risulta anomalo se rapportato a quello, persino più
basso, indicato dalla stessa ricorrente.
3. E’ stato proposto il
presente appello, con il quale Alimeca censura la sentenza impugnata
nella parte in cui:
- ha posto a propria base
un costo medio orario per la manodopera sbagliato;
- non si è preoccupata di
accertare se la Puliedil beneficiasse o meno di agevolazioni o sgravi
fiscali tali da giustificare un costo del lavoro inferiore ai valori
ministeriali;
- non ha considerato che,
data l’esiguità dell’utile dichiarato dalla Puliedil (pari ad appena
15.000,00 euro distribuiti su tre anni), vi sarebbe il rischio che il
servizio sia gestito in perdita e che, pertanto, l’offerta sia
insostenibile.
Con ordinanza n. 344 del
2012, adottata anche ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 73 co. 3
c.p.a., la Sezione ha chiesto alle parti costituite se fosse stato
stipulato o meno il contratto di appalto, ricevendo risposta dalla sola
appellante e, all’udienza pubblica del 9.3.2012 la causa è passata in
decisione.
4. Osserva il Collegio
come si controverte in ordine alla verifica di anomalia posta in essere
dalla Stazione appaltante nei confronti della Puliedil s.r.l..,
risultata aggiudicataria del servizio di ristorazione essenzialmente in
ragione della migliore offerta economica presentata in gara.
4.1. L’odierna appellante,
seconda classificata, contesta infatti l’esito di tale verifica,
assumendo l’incongruità dell’offerta economica risultata vincitrice, sul
rilievo che il ribasso di oltre 30% della base d’asta non sarebbe
adeguatamente giustificato ed, anzi, sarebbe stato possibile solamente a
scapito del costo del lavoro, inferiore alle tabelle ministeriali, e
grazie ad un utile di impresa assolutamente irrisorio, indice a sua
volta di un’offerta nell’insieme non sostenibile.
4.2. Il Giudice di primo
grado ha respinto tali censure, reputando la verifica di anomalia
sufficientemente istruita ed il suo esito, favorevole alla Puliedil,
sufficientemente motivato, sottolineando come, sebbene sia vero che il
costo medio orario della manodopera indicato da Puliedil si discosta dai
minimi ministeriali, si tratta comunque di una differenza contenuta,
come tale non decisiva, comune anche alle altre offerte presentate nella
stessa gara.
5. Se questi sono in
sintesi i termini del contendere, giova precisare come debba ritenersi
sussistere l’interesse di Alimeca all’aggiudicazione ed allo svolgimento
del servizio, non constando che la stazione appaltante abbia ancora
sottoscritto il contratto di appalto con la Puliedil, né che il servizio
sia stato mai avviato. Del resto parte appellante, per l’ipotesi in cui
la tutela in forma specifica non fosse più possibile, ha fatto espressa
riserva di formulare ulteriori istanze in sede di ottemperanza e di
chiedere il risarcimento dei danni a norma dell’art. 30 co. 5 del c.p.a.,
quantificando sin da ora la misura dei danni sofferti (v. memoria
depositata il 9.2.2012).
6. Nel merito della
presente controversia, è utile ricordare, in premessa, quanto già
osservato dall’Autorità di Vigilanza in linea generale, ossia che “la
finalità della verifica dell’anomalia dell’offerta è quella di evitare
che offerte troppo basse espongano l’amministrazione al rischio di
esecuzione della prestazione in modo irregolare e qualitativamente
inferiore a quella richiesta e con modalità esecutive in violazione di
norme con la conseguenza di far sorgere contestazioni e ricorsi.
L’amministrazione deve infatti aggiudicare l’appalto a soggetti che
abbiano presentato offerte che, avuto riguardo alle caratteristiche
specifiche della prestazione richiesta, risultino complessivamente
proporzionate sotto il profilo economico all’insieme dei costi, rischi
ed oneri che l’esecuzione della prestazione comporta a carico
dell’appaltatore con l’aggiunta del normale utile d’impresa affinché la
stessa possa rimanere sul mercato. Occorre quindi contemperare
l’interesse del concorrente a conseguire l’aggiudicazione formulando
un’offerta competitiva con quello della stazione appaltante ad
aggiudicare al minor costo senza rinunciare a standard adeguati ed al
rispetto dei tempi e dei costi contrattuali” (v. Determinazione n. 6
dell’8.7.2009).
6.1. Con particolare
riferimento al grado di motivazione richiesto nel caso in cui la
verifica di anomalia si concluda positivamente, sempre in linea generale
possono distinguersi due orientamenti di massima.
6.2. Secondo un primo
orientamento, prevalente in giurisprudenza, nelle ipotesi in cui la
verifica abbia esito positivo (pervenendosi, come è avvenuto nel caso in
esame, ad un giudizio di non anomalia dell’offerta), la motivazione può
essere meno accurata di quella richiesta in caso di verifica negativa,
con la precisazione peraltro che ciò non equivale ad ammettere
l’integrale omissione della motivazione, occorrendo pur sempre fare
richiamo alle giustificazioni fornite dal concorrente, a condizione però
che queste siano state complete ed esaustive (cfr., per tutte, Cons. st.,
sez. VI, n. 3902/2011 e 5191/2006).
6.3. Secondo una diversa
tesi, invece, l'obbligo di (una adeguata) motivazione si impone non solo
nel caso di giudizio finale negativo, ma anche nel caso di giudizio
finale positivo e ciò sia in ossequio all'obbligo generale di
motivazione dei provvedimenti amministrativi, sia a tutela, negli
appalti, della par condicio dei concorrenti (Cons. St., sez. IV, n.
1231/2005).
6.4. In questa materia,
tuttavia, può risultare fuorviante una disamina degli orientamenti
interpretativi condotta esclusivamente in termini generali e di massima
(ossia basata sulle “massime” di giurisprudenza reperibili nelle
apposite raccolte, e redatte generalmente senza espliciti riferimenti
alle particolarità della fattispecie).
Ed invero, il problema
della sufficienza o insufficienza della motivazione dell’atto con cui si
accettano le giustificazioni si pone in termini notevolmente diversi a
seconda del grado e del tipo di anomalia che abbia dato motivo alla
verifica dell’offerta.
E’ infatti verosimile che
qualora si proceda alla verifica a norma dell’art. 86, comma 2, del
codice dei contratti – e cioè a motivo del fatto che l’offerta migliore
abbia riportato un punteggio non inferiore ai quattro quinti del massimo
tanto per l’aspetto tecnico quanto per l’aspetto economico, ma senza
alcun altro indizio oggettivo di anomalia – non occorra una motivazione
particolarmente approfondita. In un caso del genere, non si dovrebbe
neppure parlare di offerta sospetta di anomalia, bensì solo di verifica
imposta per legge.
Altro è da dire nel caso
in cui l’offerta presenti profili oggettivi ed evidenti di anomalia. A
maggior ragione poi se le giustificazioni che vengono date si presentano
a loro volta come tali da sollevare altri dubbi piuttosto che
risolverli. In tale ipotesi una motivazione del tutto assente o
gravemente lacunosa non solo impedisce al giudice di ricostruire l’iter
logico che ha guidato l’amministrazione nella sua scelta, ma pregiudica
anche la stessa possibilità di verificare l’attendibilità delle
valutazioni tecniche effettuate sotto il profilo della loro correttezza.
7. Nel caso di specie,
pertanto, non può ritenersi che le giustificazioni fornite dalla
concorrente sottoposta alla verifica di anomalia fossero davvero
complete ed esaustive, tanto da giustificare, in ipotesi, una
motivazione (solo) per relationem.
7.1. Delle articolate
censure sollevate da parte ricorrente all’indirizzo della prima
classificata in graduatoria, reputa il Collegio di dovere fermare la
propria attenzione su quella concernente l’utile di impresa.
7.2. Sul punto, se è vero
che la giurisprudenza amministrativa è orientata in prevalenza nel senso
di ritenere che un utile di impresa esiguo non denota di per sé
l'inaffidabilità dell'offerta economica (v. Cons. St., sez. IV, n.
882/2002; TAR Lazio, sez. III, n. 7338/2004; TAR Lazio, sez. I-bis, n.
6200/2006), è altrettanto vero che, secondo l’opinione generale, l'utile
non può ridursi ad una cifra meramente simbolica.
Si afferma infatti
comunemente che gli appalti debbono pur sempre essere affidati ad un
prezzo che consenta un adeguato margine di guadagno per le imprese,
ritenendosi che le acquisizioni in perdita porterebbero gli affidatari
ad una negligente esecuzione, oltre che ad un probabile contenzioso (v.,
per tutti, Tar Lombardia, Milano, sez. I, n. 3049/2008).
L’interesse del
committente pubblico a poter confidare sulla regolare esecuzione del
servizio deve ritenersi prevalente su quello dell’impresa,
frequentemente invocato in questi casi, ad eseguire comunque (ossia,
anche in perdita o con utile aziendale pari a zero) un appalto al fine
di acquisire esperienza professionale e fatturato da utilizzare in vista
della partecipazione a futuri appalti (cfr. Tar Puglia, Lecce, sez. II,
n. 1398/2007; Tar Piemonte, sez. II, n. 2217/2007 ).
Simile assunto, osserva il
Collegio, è un portato dei principi generali posti a garanzia della
serietà dell’offerta e della corretta esecuzione del contratto e trova
applicazione anche a prescindere dal fatto che, nel singolo caso di
specie, la legge di gara non stabilisse una percentuale minima
dell’utile d’impresa e, in termini più generali, non constino previsioni
normative in tal senso.
7.3. Dopodiché, se è vero
che in astratto qualunque soglia minima fissata convenzionalmente in
modo troppo rigido potrebbe essere opinabile (per un precedente nel
quale, ad esempio, è stato ritenuto di rilevante esiguità un utile
d’impresa pari al 3% v. Tar Sicilia, Palermo, sez. I, n. 1660/1999),
appare tuttavia incontrovertibile, nel caso concreto in esame, che la
misura indicata da Puliedil – pari ad appena 15.000,00 euro per l’intero
triennio, rapportati ad un appalto la cui base d’asta era di euro
2.451.843,03 - sollevi più di qualche dubbio sull’affidabilità della sua
offerta economica e comunque imponesse, almeno in questo caso, una
motivazione più accurata da parte della stazione appaltante.
7.4. Inoltre, anche
supponendo che sia consentito all’impresa rinunciare all’utile, o
ridurlo ad una entità praticamente simbolica (come nella fattispecie),
tale scelta imprenditoriale sarà accettabile solo a condizione che gli
altri elementi del quadro economico non siano a loro volta squilibrati e
fuori mercato.
Nella presente vicenda,
come sottolineato dalla difesa di parte appellante, la controinteressata
ha offerto un ribasso pari a circa un terzo della base d’asta.
L’azzeramento, o quasi,
dell’utile non basta da solo a giustificare un ribasso così
significativo. Per raggiungerlo, l’impresa ha dovuto sottostimare varie
altre componenti di spesa: ha calcolato, per esempio, un costo medio del
lavoro che si discosta dalle tabelle ministeriali. La misura di tale
scostamento, sebbene contenuta in astratto, può non esserlo in concreto,
alla luce proprio dell’esiguità dell’utile indicato, che non potrebbe
garantire in alcun modo il benché minimo imprevisto nel corso
dell’esecuzione del rapporto. Né, per giustificare tale scostamento, la
Puliedil ha dimostrato di giovarsi di eventuali benefici o sgravi
fiscali, limitandosi a fornire giustificazioni piuttosto generiche,
quasi di stile.
7.5. La stessa genericità
caratterizza le giustificazioni fornite anche in ordine altre voci di
costo, quali in particolare quelle concernenti le derrate alimentari, lo
smaltimento dei rifiuti, i materiali per lo svolgimento del servizio,
tutte contrassegnate da notevoli e non comuni risparmi di spesa e, ciò
nonostante, privi di qualunque riscontro. Per fare solo l’esempio delle
derrate alimentari, l’affermazione di poter contare su “condizioni
eccezionalmente favorevoli”, presso i propri fornitori, è da sola del
tutto generica, in assenza di indicazioni più circostanziate (quali
fatture e listini prezzi, che l’amministrazione avrebbe potuto e dovuto
acquisire). Ma già sulla base della semplice lettura dei dati offerti
dalla Puliedil, è agevole rilevare come ciascuno di tali dati sia
calibrato al ribasso - per fare alcuni esempi, il costo medio dei primi
piatti è calcolato pari ad euro 0,20, quello dei secondi ad euro 0,85,
quello delle bevande ad euro 0,20 - come se la generalità degli utenti
mangiasse sempre e solamente pasta in bianco e bevesse acqua naturale.
Per cui basterebbe che l’utenza si orientasse in prevalenza su pietanze
appena più costose e optasse per bevande differenti, come non appare
improbabile e come anzi corrisponde ad una massima di comune esperienza,
e la sostenibilità dell’intera offerta economica ne risentirebbe, perché
ciò provocherebbe una ulteriore riduzione dell’utile di impresa che
potrebbe anche diventare negativo.
7.6. Dal che ne consegue
come vi sia stata, sul punto, una carenza di istruttoria che si è
tradotta in una motivazione incompleta e per questo carente.
8. In conclusione il
motivo concernente il difetto di istruttoria e di motivazione è fondato
e deve essere accolto, conseguendone l’annullamento dell’aggiudicazione
e la necessità di rinnovare gli atti della gara relativi alla (sola)
verifica di anomalia, attraverso un supplemento di istruttoria e,
all’esito, in ogni caso, una più ampia motivazione da parte
dell’amministrazione per verificare in concreto la serietà e l’effettiva
sostenibilità, nell’esecuzione del contratto, dell’offerta economica, il
tutto a garanzia dell’interesse pubblico, cui è preordinato il servizio,
non meno che della leale concorrenza tra le imprese partecipanti alla
gara.
9. Le restanti domande,
relative al contratto di appalto ove già stipulato o, in alternativa, al
risarcimento del danno per equivalente, in quanto avanzate solamente in
appello con la memoria del 9.2.2012, peraltro non notificata alle
controparti, sono tardive a norma dell’art. 104 c.p.a.
Resta comunque ferma la
possibilità di formulare la domanda risarcitoria ai sensi dell’art. 30
co. 5 c.p.a.
10. Si ravvisano
giustificati motivi per compensare, tra le parti, le spese del doppio
grado di giudizio, anche alla luce dell’andamento complessivo della
causa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente
pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per
l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di
primo grado e annulla l’aggiudicazione con esso impugnata in uno con il
verbale del 18.11.2010.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
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