Consiglio di stato - Sezione V - Decisione n. 2257 del 18 aprile 2012

Procedimento di revoca dell’aggiudicazione precedentemente disposta a proprio favore e della conseguente lesione dei diritti partecipativi, nonché nelle illegittimità consumatesi sotto vari profili nella verifica dell’anomalia dell’offerta della controinteressata...

FATTO

Con la sentenza in epigrafe il Tar del Lazio ha respinto il ricorso, integrato da motivi aggiunti, con i quali la Igeco s.r.l. ha impugnato gli atti della procedura di affidamento indetta dalla Provincia di Roma per l’adeguamento delle condizioni di sicurezza della Via Ardeatina dal Km. 14,500 al Km 27,00 – Lotto II e III dal Km. 20,00 al Km 23,500 e 4 rotatorie, con un importo a base d’asta di € 5.810.000,00, da aggiudicarsi con il criterio di aggiudicazione quello massimo ribasso mediante offerta a prezzi unitari, nel quale si collocava al secondo posto, con un ribasso del 48,3457%, mentre risultava prima classificato l’RTI guidato dalla Cesa s.r.l., che aveva offerto un ribasso del 52,4776%, giudicato congruo dalla stazione appaltante.

Nel ricorso erano dedotte censure:

- di violazione di legge (artt. 7 e 10 della L. 241/90) e dei principi del giusto procedimento, nonché eccesso di potere in relazione alla revoca dell’aggiudicazione a proprio favore, disposta in esecuzione della sentenza di questo Consiglio di Stato n. 5184 del 4/8/2010, di annullamento dell’esclusione dell’RTI controinteressato;

- di violazione degli artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. 163/06 ed eccesso di potere per irragionevolezza con riguardo alla verifica di anomalia dell’offerta di quest’ultimo.

Nei motivi aggiunti la ricorrente impugnava il contratto di appalto stipulato con il RTI Cesa il 18/5/2011, lamentando la violazione dello stand still previsto dall’art. 11, commi 10 e 10 ter, del d.lgs. n. 163/2006.

Formulava inoltre domanda di reintegrazione in forma specifica ed in subordine per equivalente.

Il Tar adito respingeva tutte le domande osservando che:

- la revoca costituiva atto vincolato in conseguenza del giudicato sull’illegittimità dell’esclusione dell’RTI Cesa;

- la verifica sulla congruità dell’offerta presentata da quest’ultima si era snodata attraverso le analisi preventive dei prezzi unitari contenute nell’offerta economica e nei successivi chiarimenti e documentazione giustificativa resi in sede di sub-procedimento ex art. 88 d.lgs. n. 163/06, in modo complessivamente analitico ed approfondito, tale da escludere gli elementi inattendibilità dedotti dalla ricorrente;

- la violazione dello stand still in assenza dell’annullamento dell’aggiudicazione non può condurre alla dichiarazione di inefficacia del contratto.

Appella la sentenza la Igeco riproponendo le censure svolte in primo grado ivi compresa le domande di reintegrazione in forma specifica o per equivalente.

Resistono al gravame la Provincia di Roma e la Cesa s.r.l., anche quale mandataria del RTI aggiudicatario, chiedendo la conferma della sentenza.

All’udienza del 20/3/2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Giunge alla decisione di questo Collegio l’impugnativa svolta dalla Igeco s.r.l., seconda classificata nella procedura di affidamento in appalto del lavori di messa in sicurezza della Via Ardeatina, lotti II e III, già oggetto di separato giudizio con riguardo all’esclusione del RTI con capofila Cesa s.r.l., odierna appellata, poi risultato aggiudicatario in luogo della Igeco grazie al giudicato di cui alla sentenza di questa Sezione n. 5184/10.

Nell’appello sono riproposti i motivi svolti nel ricorso di primo grado.

In particolare, la Igeco insiste nella mancanza di comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione precedentemente disposta a proprio favore e della conseguente lesione dei suoi diritti partecipativi, nonché nelle illegittimità consumatesi sotto vari profili nella verifica dell’anomalia dell’offerta della controinteressata.

Con riguardo al primo motivo si stigmatizza la contraddittorietà del comportamento della stazione appaltante per avere, con la revoca dell’aggiudicazione in proprio favore, contenente anche l’avvio del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta del RTI Cesa (determinazione n. 7459 del 26/10/2010), leso l’affidamento maturato successivamente alla consegna dei lavori, assumendo che in ragione di esso la stazione appaltante avrebbe dovuto limitarsi, in un’ottica di graduazione degli effetti conformativi del giudicato favorevole alla predetta parte controinteressata, sospendere l’aggiudicazione a proprio favore e riammettere con riserva quest’ultima.

Il motivo è infondato.

Esattamente il Tar ha infatti osservato che in presenza del giudicato di annullamento dell’esclusione del RTI Cesa, di cui alla sentenza di questa Sezione n. 5184/10, l’amministrazione provinciale era vincolata a riaprire la procedura di valutazione dell’offerta della medesima, sia a revocare l’aggiudicazione nel frattempo disposta a favore dell’odierna appellante.

Il ragionamento del Giudice di primo grado è corretto perché quest’ultimo atto portava alle estreme conseguenze la lesione patita dall’RTI Cesa a causa dell’illegittimità procedimentale consumatasi in suo danno, sicché la sua perdurante efficacia avrebbe vanificato il giudicato favorevole conseguito sull’esclusione dell’offerta dallo stesso presentata, e segnatamente a causa della quale detta aggiudicazione era stata emanata.

In altri termini, la revoca si giustifica pienamente in ragione del rapporto di consequenzialità tra la precedente esclusione in danno della odierna controinteressa e l’aggiudicazione revocata, visto il superiore ribasso presentato dalla prima rispetto a quella della Igeco.

Si può allora pure sostenere, come fa quest’ultima, stante comunque la necessità di esperire la previa verifica di anomalia dell’offerta in tal modo riammessa, che anziché procedere con la revoca si sarebbe potuto prima sospendere l’aggiudicazione, in attesa della definizione del sub-procedimento ex art. 88 d.lgs. n. 163/06.

Tuttavia, in disparte il fatto che la stessa Igeco non enuclea da ciò alcuna lesione sostanziale dei propri interessi, l’asserzione in esame non consente di condurre ad un accertamento di illegittimità della revoca, una volta chiarito che essa traeva la propria base fondante nell’effetto conformativo discendente dalla sentenza di questa Sezione n. 5184/10.

Il motivo si rivela infondato anche in base ad una diversa considerazione, che trae spunto dal rilievo della carente deduzione dell’appellante in ordine alla concreta sussistenza di una vulnerazione di un proprio interesse sostanziale.

Come già osservato da questa Sezione (sent. n. 29/4/2009, n. 2723), anche all’indomani delle modifiche introdotte dalla l. n. 15/05 alla legge sul procedimento amministrativo n. 241/90, a fronte dell’adozione di un provvedimento vincolato la comunicazione dell’avvio del relativo procedimento può essere legittimamente omessa ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, della legge da ultimo menzionata.

Tale disposizione deve infatti essere interpretata nel senso di evitare che l’amministrazione sia onerata in giudizio di una prova diabolica, e cioè della dimostrazione che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso in relazione a tutti i possibili contenuti ipotizzabili, per cui si deve comunque porre previamente a carico del privato l’onere di indicare, quanto meno in termini di allegazione processuale, quali elementi conoscitivi avrebbe introdotto nel procedimento, se previamente comunicatogli, onde indirizzare l’amministrazione verso una decisione diversa da quella assunta.

Scendendo al secondo motivo d’appello, l’Igeco deduce sotto numerosi profili le incongruenze dell’offerta di controparte, non rilevate nel procedimento di verifica ex art. 88 d.lgs. n. 163/06 avviato dalla stazione appaltante successivamente alla revoca dell’aggiudicazione in proprio favore, ed in particolare:

a) per la fuorviante indicazione dei prezzi unitari e l’errato impiego delle metodologie di calcolo dell’utile;

b) per la mancata indicazione del numero e delle qualifiche degli operai, con conseguente incompletezza dei dati sul costo della manodopera;

c) per l’incongruità dei costi per i noli e le forniture.

Nei motivi aggiunti proposti successivamente al deposito della motivazione della sentenza di primo grado la Igeco critica il ragionamento del Tar per avere da un lato rilevato l’irregolare compilazione delle schede relative ai prezzi unitari e dall’altro lato reputato tale irregolarità superata dalle giustificazioni fornite in sede di contraddittorio con la stazione appaltante.

Con riguardo ai profili di natura più strettamente procedimentale, l’appellante sostiene che la verifica condotta dalla stazione appaltante si sarebbe limitata alla verifica di un numero limitato di prezzi unitari, corrispondenti all’esiguo valore 10% sull’offerta dell’RTI controinteressato nel suo complesso e che illogicamente sono state reputate sufficienti giustificazioni sui mezzi a disposizione non suffragate da alcuna documentazione.

Si censura inoltre l’omessa pronuncia da parte del Tar sul motivo nel quale si era dedotto l’illegittimo svolgimento del procedimento di verifica, in quanto caratterizzato dalla convocazione dei rappresentati dell’RTI poi risultato aggiudicatario anziché dalla richiesta di chiarimenti ai sensi dell’art. 88, comma 3, d.lgs. n. 163/06.

Nessuno dei profili in cui si articola il motivo coglie tuttavia nel segno.

Con riguardo alla censura da ultimo richiamata, è sufficiente osservare che la convocazione dell’offerente costituisce una facoltà istruttoria di cui la stazione appaltante può avvalersi ai sensi del comma 4 della disposizione sopra menzionata del codice dei contratti pubblici in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta prima di procedere all’esclusione dell’offerta.

Nel caso di specie il responsabile unico del procedimento, una volta ritenute insufficienti le giustificazioni presentate in via preventiva nell’ambito dell’offerta, ha chiesto all’impresa documentazione giustificativa integrativa. Dopo il riscontro da parte dell’RTI controinteressato a quest’ultima richiesta, è stata disposta la convocazione dell’impresa mandataria nella seduta del giorno 15/12/2010, all’esito della quale, valutati gli ulteriori giustificativi, la Commissione ha formulato il giudizio di congruità dell’offerta.

Risultano dunque pienamente rispettate le prescrizioni imposte dai commi 3 e 4 dell’art. 88 più volte richiamato.

Anche il sub-motivo indirizzato avverso l’asserita insufficienza del procedimento di verifica si rivela infondato.

Con statuizione non censurata in modo specifico ai sensi dell’art. 101 cod. proc. amm. il Giudice di primo grado ha infatti rilevato che la verifica era stata condotta su una molteplicità di voci che coprono – come dimostrato dal controinteressato – oltre il 40% dell’importo dell’appalto.

Per quanto riguarda gli altri profili, di tipo sostanziale, indirizzati alla congruità dell’offerta di controparte, occorre innanzitutto richiamare il consolidato indirizzo di questo Consiglio di Stato a mente del quale le valutazioni della commissione di gara in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta si sostanziano in un’attività amministrativa di giudizio di carattere essenzialmente tecnico, finalizzata alla ricerca non già di specifiche e singole inesattezze dell’offerta, bensì ad accertare se questa sia attendibile o inattendibile nel suo complesso e, quindi, se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto (ex multis: Sez. III, 14/2/2012, n. 210; Sez V, 8/9/2010, n. 6495; 18/3/2010, n. 1589; sez. VI, 21/5/2009, n. 3146).

A fronte di tale manifestazione di discrezionalità tecnica, il sindacato giurisdizionale è conseguentemente ristretto entro i limiti, propri delle forme del controllo di tipo estrinseco, delle figure sintomatiche dell’eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti, arbitrarietà, illogicità manifesta della motivazione.

In conseguenza di un simile contrapposto atteggiarsi della sfera di apprezzamento dei fatti riservata all’amministrazione da un lato e del potere del giudice di ripercorrere l’iter decisionale della prima dall’altro, l’onere di allegazione e prova a carico di colui che deduce i suddetti profili di illegittimità - tanto più nel caso in cui la stazione appaltante abbia proceduto ad un’analitica disamina degli elementi dell’offerta, nel contraddittorio con l’interessata, pervenendo ad un giudizio finale positivo sulla sua congruità - non può ritenersi assolto attraverso una versione alternativa di parte, occorrendo invece enucleare specifici punti in cui il positivo riscontro sull’attendibilità dell’offerta si riveli, nel suo complesso, logicamente deficitario ed incongruamente motivato (sez. V, 12/3/2012, n. 1369).

Il Tar ha fatto corretta applicazione dei principi di diritto ora ricordati, valorizzando le circostanze di fatto risultanti dalla documentazione versata in atti, dalla quale emerge che la verifica di anomalia da parte della Commissione di gara si era svolta attraverso un’istruttoria adeguata del RUP, nel contraddittorio con l’RTI poi risultato aggiudicatario, il quale aveva fornito giustificazioni idonee a supportare il giudizio di congruo, in particolare alla luce dei chiarimenti resi a proposito dei mezzi e alla manodopera a sua disposizione;

Per rispondere alle censure formulate con il motivo d’appello in esame alla luce del richiamato indirizzo giurisprudenziale è d’uopo soggiungere rispetto al percorso motivazionale del Giudice di primo grado che:

- con riguardo alla censura sub a), se da un lato è vero che le analisi dei costi fornite nelle giustificazioni preventive dall’RTI Cesa presentano errori di calcolo, così come dedotto dall’odierna appellante, è del pari vero che, come già chiarito dal Giudice di primo grado, queste sono state superate nell’ambito del procedimento di verifica condotto ex post, sulla base dei puntuali chiarimenti offerti dalla controinteressata nel contraddittorio con la stazione appaltante;

- pertanto, l’approfondimento istruttorio debitamente esperito dalla stazione appaltante comporta il superamento delle iniziali incongruenze, dovendosi apprezzare il giudizio della Commissione di gara sulla congruità dell’offerta nella sua globalità, senza che questo sia scalfito dalle censure svolte dalla Igeco, in quanto indirizzate in parte qua esclusivamente alla fase prodromica delle giustificazioni preventive;

- per quanto concerne la censura sub b), il Tar ha correttamente rilevato che prezzo di € 24,00 orari esposto dalla controparte per la propria manodopera è in linea con le tabelle ministeriali, nelle quali sono peraltro previsti valori medi calcolati su basi statistiche e dunque non riferibili alla singola realtà aziendale, salvo il rispetto dei minimi salariali inderogabili, nel caso di specie nemmeno posto in dubbio dall’odierna appellante;

- analoghe considerazioni possono essere svolte in relazione alla censura sub c), essendo palese in questo caso l’opinabilità del costo per i noli proposto in alternativa dalla Igeco rispetto a quelli indicati dall’aggiudicataria in sede di giustificazioni dell’offerta, senza dunque che possa in alcun modo ritenersi inficiata l’attendibilità di quest’ultima.

Ne consegue il rigetto dell’appello e la conseguente conferma della sentenza di primo grado.

In punto spese, liquidate in dispositivo, non si ravvisano ragioni per derogare al criterio della soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa