Consiglio di stato - Sezione VI - Decisione 2656 del 8 maggio 2012

Bando di gara - Condizioni di partecipazione alla gara - Iscrizione da almeno cinque anni nel registro delle imprese e  in rapporto alla capacità economica e finanziaria...

FATTO

A) L’Aeroporti di Puglia s.p.a. indiceva una gara d’appalto per l’affidamento del servizio di pulizia degli aeromobili, con relativo carico e scarico di bagagli e merci, presso gli aeroporti di Bari e Brindisi, per un importo a base d’asta di euro seicentocinquantamila/00, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che si concludeva con l’aggiudicazione in favore della Oasis s.r.l., mentre la National Airport Services s.r.l. si classificava al secondo posto: il contratto veniva stipulato il 22 maggio 2007, per una durata annuale ormai già decorsa.

Con ricorso notificato il 21 giugno 2007 e depositato nei termini, l’impresa National Airport Services s.r.l. impugnava gli atti ed i provvedimenti di cui sopra, dei quali chiedeva l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia, deducendo:

1) violazione di legge, del bando di gara e dei princìpi di buon andamento, trasparenza, ragionevolezza ed imparzialità di cui all’art. 97, Cost., eccesso di potere, difetto di motivazione ed illegittimità derivata, la Oasis s.r.l. non risultando iscritta nel registro delle imprese esercenti servizi di pulizia, donde la violazione del punto III 2.1 del bando di gara esigente, tra le condizioni di partecipazione alla stessa, l’iscrizione da almeno 5 anni nel registro delle imprese all’interno della pertinente categoria, rispetto all’oggetto del contratto, nonché dell’art. 1, legge 25 gennaio 1994 n. 82, e dell’art. 3, comma 1, d.m. 7 luglio 1997 n. 274, contemplanti come requisito di partecipazione alle procedure di affidamento dei servizi, secondo la normativa comunitaria, l’iscrizione in un apposito registro delle imprese di pulizia, tenuto presso la Camera di commercio, all’interno delle fasce di classificazione corrispondenti al valore dell’appalto, in mancanza della quale iscrizione l’art. 6, legge n. 82/1994, comminerebbe la nullità dei relativi contratti; del d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, avendo la Oasis s.r.l. dichiarato il possesso di un requisito obbligatorio di partecipazione in realtà insussistente; dell’art. 39, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, secondo cui, nel caso di appalti pubblici di servizi, qualora il candidato offerente debba essere in possesso di una particolare autorizzazione ovvero appartenere ad una determinata organizzazione, la stazione appaltante potrebbe richiedere di provare il possesso di tale requisito di ordine professionale: donde l’illegittimità del provvedimento di ammissione alla gara e, in via derivata, di tutti gli atti successivi, ivi compresa l’aggiudicazione in favore della Oasis s.r.l.;

2) violazione di legge e dei principi generali in tema di appalto, eccesso di potere, sviamento, travisamento, illogicità, contraddittorietà manifesta e carenza di istruttoria, dato che la Oasis s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, ponendosi la sua offerta in contrasto con il costo della manodopera, come determinato nelle apposite tabelle ministeriali, in violazione dell’art. 86, d.lgs. n. 163/2006, e dell’art. 2, d.P.C.M. n. 117/1999, richiamati nel bando di gara, e risultando altresì la medesima offerta anomala e priva di adeguate giustificazioni, in quanto offerente a titolo gratuito le figure professionali del direttore d’area e del supervisore responsabile, nonché taluni servizi (sedie a rotelle per disabili, vaschette per oggetti, servizio di hostess, etc.) a costi in alcun modo giustificati.

L’Aeroporti di Puglia s.p.a. si costituiva in giudizio e, con successiva memoria, replicava alle censure, chiedendo la reiezione del ricorso.

La Oasis s.r.l. si costituiva in giudizio, eccependo in via preliminare l’inammissibilità e l’improcedibilità del ricorso per carenza d’interesse e chiedendo nel merito il rigetto dello stesso.

Detta società controinteressata proponeva, infine, ricorso incidentale avverso l’atto di ammissione alla gara della National Airport Services s.r.l., nonché i verbali elaborati dalla commissione tecnica e dalla commissione di gara, in quanto l’offerta dell’originaria ricorrente non avrebbe contemplato nella parte tecnica la figura del supervisore responsabile, richiesta in modo esplicito dall’art. 5.2, capitolato tecnico della gara.

B) Il T.a.r. respingeva l’istanza cautelare con ordinanza in seguito riformata in appello dal Consiglio di Stato con provvedimento 9 ottobre 2007 che, per l’effetto, accoglieva l’istanza cautelare: accoglimento poi confermato con ordinanza 18 dicembre 2007, con la quale il Consiglio di Stato rigettava l’istanza di revoca della disposta misura interinale.

In via preliminare, i primi giudici esaminavano e disattendevano l’eccezione d’inammissibilità e d’improcedibilità del ricorso principale, sollevata dalla Oasis s.r.l. per asserita carenza d’interesse.

Con nota 8 maggio 2007 la stazione appaltante restituiva all’originaria ricorrente la polizza provvisoria presentata in occasione della partecipazione alla gara, documento che, a giudizio della controinteressata, la National Airport Services s.r.l. avrebbe dovuto viceversa mantenere in caso di pertinente interesse alla gara, trattandosi di condizione di ammissibilità dell’offerta: il ritiro della polizza avrebbe evidenziato, quindi, il disinteresse dell’originaria ricorrente al mantenimento dell’offerta.

Invero, la cauzione costituisce parte integrante dell’offerta e risponde all’esigenza di garantire la serietà della partecipazione alla gara e l’adempimento dell’impegno a contrarre in caso di aggiudicazione (cfr. C.S., sez. V, dec. 13 marzo 2002 n. 1495; sez. IV, dec. 28 aprile 2006 n. 2399).

Pertanto, l’obbligo di mantenere la cauzione provvisoria permane fino alla definizione della procedura di gara e, conseguentemente, viene meno in caso di mancata aggiudicazione o di aggiudicazione in favore di altro concorrente alla gara, come nella specie.

Inoltre, dall’esame della documentazione allegata al controricorso della Oasis s.r.l., non sarebbe stato possibile comprendere se la restituzione della polizza fosse avvenuta su richiesta della medesima ricorrente ovvero, come più probabile, a norma dell’art. 75, comma 9, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, ad opera della stazione appaltante, come effetto conseguente all’aggiudicazione, comunicata alla National Airport Services s.r.l. con nota dell’8 maggio 2007, stessa data della missiva con la quale era stata rimessa la predetta polizza.

Peraltro, anche se richiesta dalla medesima impresa allora ricorrente, la restituzione della polizza provvisoria non avrebbe integrato una condotta da cui ricavare l’univoca intenzione della stessa di prestare acquiescenza all’impugnata aggiudicazione, trattandosi di effetto a questa connesso dalla menzionata disposizione di legge e mancando con l’aggiudicazione la stessa giustificazione causale della cauzione provvisoria.

C) Il ricorso, tuttavia, appariva infondato nel merito e veniva respinto, con correlativa inammissibilità (recte: improcedibilità) - per evidente (sopraggiunta) carenza d’interesse - del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata società Oasis s.r.l. e con spese ed onorari liquidati secondo il principio della soccombenza.

Detta sentenza veniva poi impugnata dalla parte soccombente in prima istanza, che deduceva doglianze non dissimili da quelle già articolate in precedenza.

La Oasis si costituiva in giudizio e resisteva al gravame (oltre che alla connessa istanza cautelare, peraltro, poi, accolta da questo Consiglio, anche con successiva ordinanza di conferma), difendendo l’operato dei primi giudici e ponendo in luce l’omessa previsione, da parte dell’attuale appellante, della figura del così detto supervisore responsabile.

All’esito della pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato e va respinto per le ragioni che seguono, correttamente poste in luce in prime cure.

I) Il punto III 2.1 del bando di gara richiedeva, tra le condizioni di partecipazione alla gara, l’iscrizione da almeno cinque anni nel registro delle imprese e, in rapporto alla capacità economica e finanziaria, al punto III 2.2, un fatturato globale non inferiore ad euro 1.625.000,00, riferito agli anni 2003, 2004 e 2005.

L’art. 1, legge 21 gennaio 1994 n. 82, prevedeva poi che le imprese svolgenti attività di pulizia fossero iscritte “nel registro delle ditte di cui al testo unico approvato con regio decreto 20 settembre 1934 n. 2011, e successive modificazioni, o nell'albo provinciale delle imprese artigiane, di cui all'art. 5, legge 8 agosto 1985 n. 443, qualora presentino i requisiti previsti dalla presente legge”, rinviando al successivo d.m. 7 luglio 1997 n. 274 per la individuazione, tra l’altro, dei requisiti di capacità economico-finanziaria nonché tecnico-organizzativa.

Ai fini della partecipazione, secondo la normativa comunitaria, alle procedure di affidamento dei servizi, di cui all’art. 1, legge n. 82/1994, il citato d.m. n. 274/1997, prevedeva, infine, l’iscrizione delle imprese di pulizia nel registro delle imprese o nell’albo delle imprese artigiane, secondo 10 fasce di classificazione di volume d’affari, al netto dell’i.v.a.: a) fino a 100.000.000 di lire; b) fino a 400.000.000 di lire; c) fino a 700.000.000 di lire; d) fino a 1.000.000.000 di lire; e) fino a 2.000.000.000 di lire; f) fino a 4.000.000.000 di lire; g) fino a 8.000.000.000 di lire; h) fino a 12.000.000.000 di lire; i) fino a 16.000.000.000 di lire; l) oltre 16.000.000.000 di lire.

II) La Oasis s.r.l. depositava una prima memoria illustrativa per la fase cautelare (poi conclusasi coma già ricordato) ed una seconda memoria riepilogativa per l’udienza di merito, in cui evidenziava la sopravvenuta carenza d’interesse in capo all’appellante, in presenza di un contratto già eseguito ed in assenza di pertinenti richieste risarcitorie; la mancata censura dell’avvalimento utilizzato dalla ditta aggiudicataria, intervenuta inammissibilmente solo in appello, per asserita violazione degli artt. 49 e 50, d.lgs. n. 163/2006; l’impossibilità di essere iscritta nell’inesistente registro delle imprese (o nell’ancor più inesistente registro delle imprese di pulizia), bastando la semplice iscrizione presso la competente Camera di commercio (nel pertinente registro delle ditte), donde l’impossibilità d’intendere il discusso avvalimento come dotato di valenza artificiosamente sostitutiva, essendo l’appellata in possesso di ogni necessario requisito anche tecnico-economico; doversi escludere ogni valutazione di merito circa la congruità dell’offerta, esaminabile solo quanto al profilo di una possibile illogicità o contraddittorietà (cfr. C.S., sezione V, dec. n. 278/2009); corrispondere il previsto costo orario (v. art. 86, comma 3-bis, codice degli appalti) a quello di cui alle tabelle ministeriali relative a Bari e Brindisi (v. disciplinare di gara, lett. C, pag. 4); la disponibilità di supervisori e capi area (figure dirigenziali pluriutilizzabili) dipendenti de “La Cascina Global Service”, titolare di un diverso appalto, per la pulizia delle aree aeroportuali; infine, il trascurabile costo di sedie per disabili, vaschette e buste di plastica.

III) Donde emerge che:

- l’iscrizione delle imprese di pulizia risultava subordinata al possesso di una serie di requisiti riguardanti, oltre all’onorabilità ed alla capacità economica e finanziaria, tecnica ed organizzativa, anche l’effettiva attività economica; difatti, contemplando tali norme l’iscrizione nel registro suddetto in diverse fasce di reddito, per la partecipazione a procedure di affidamento di pubblici servizi risultava necessaria la prova dell’effettiva attività economica, con un certo volume di affari;

- non era previsto uno speciale registro delle imprese di pulizia, essendo sufficienti la loro iscrizione nell’ordinario registro delle imprese ed il possesso dei requisiti di cui al d.m. n. 274/1997: condizioni rispettate dalla Oasis s.r.l., iscritta nel predetto registro delle imprese, mentre dalle certificazioni rilasciate dalla Camera di commercio di Bari risultava espressamente che “la società è in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi previsti dal d.m. 7 luglio 1997 n. 274”.

IV) Quanto alla mancata iscrizione della Oasis s.r.l. nella predetta fascia di classificazione “E”, prevista dal d.m. n. 274/1997 e che, a giudizio dell’impresa ricorrente, avrebbe dovuto comportare la sua esclusione per carenza del requisito, detta società aveva partecipato alla gara d’appalto in esame avvalendosi, ai sensi dell’art. 49, d.lgs. n. 163/2006, dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi della società coop. La Fiorita producendo, tra l’altro, sia la dichiarazione di avvalimento, conseguente alla scrittura privata del 20 novembre 2006, sia il certificato camerale della società avvalsa, attestante l’appartenenza di quest’ultima alla classifica superiore “L”, di cui al d.m. n. 274/1997 (volume d’affari oltre euro 8.263.310): in forza del principio dell’avvalimento, il soggetto che partecipa ad un appalto di servizi, al fine di comprovare il possesso dei necessari requisiti di capacità tecnica, economica e finanziaria, può utilizzare le risorse umane e materiali di altri imprenditori, purché sia in grado di provare di disporre effettivamente dei relativi mezzi d’intervento (cfr. C.S., sezione V, dec. 28 settembre 2005 n. 5194); condizione soddisfatta nel caso in esame, tenuto conto sia dell’assetto proprietario della Oasis s.r.l. (risultando la società La Fiorita sua socia per il 33% circa, con una quota pari ad euro 4.000,00) sia della citata scrittura privata intercorsa tra la Oasis s.r.l. e la Fiorita soc. coop., attribuente alla prima la facoltà di “poter usufruire dei requisiti, dei mezzi e delle risorse umane” della ditta avvalsa.

Quindi, la Oasis s.r.l., già iscritta nel registro delle imprese ed in regola con i requisiti di cui al d.m. n. 274/1997, poteva legittimamente avvalersi, ex art. 49, d.lgs. n. 163/2006, della soc. coop. La Fiorita per i requisiti di carattere economico e finanziario, con particolare riguardo alla fascia di classificazione prevista in relazione all’importo del contratto di appalto, ai sensi dell’art. 3, citato d.m. n. 274/1997.

V) Quanto alla mancata esclusione della Oasis s.r.l. per anomalìa dell’offerta di gara e mancata giustificazione dei costi, non risultava fondata la censura relativa al presunto contrasto della sua offerta con il costo della manodopera determinato in apposite tabelle ministeriali, in asserita violazione dell’art. 86, d.lgs. n. 163/2006, e dell’art. 2, d.P.C.M. n. 117/1999, considerato che in sede di presentazione della propria offerta economica la predetta società aveva indicato, per gli aeroporti di Bari e di Brindisi, il numero di operai necessari per lo svolgimento del servizio, il relativo livello ed il costo orario corrispondente alle cifre indicate nelle tabelle ministeriali e riprodotte alla lettera C, pagina 4, disciplinare di gara.

In rapporto alla mancata indicazione dei costi riferibili alle retribuzioni del direttore d’area e del supervisore responsabile, nonché alle risorse umane ed alle attrezzature fornite a titolo gratuito (hostess, sedie a rotelle per disabili, ecc.), nelle giustificazioni rese ai sensi dell’art. 86, comma 5, codice dei contratti pubblici, la Oasis s.r.l. aveva riferito che le spese per tali figure professionali non erano state escluse ma ritenute imputabili a quelle generali: “a tali spese vanno aggiunte quelle …………… del personale di coordinamento, per garantire un perfetto collegamento con l’ente (telefoni, carburante, ecc.), in particolare per il supervisore responsabile ed il direttore di filiale, precisando che i costi delle figure di coordinamento sono a carico della scrivente, perché già in organico ed ……………… ammortizzati dalle numerose altre commesse che la scrivente ha nel territorio” (cfr. pag. 7 delle precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta, in allegato alla comparsa di costituzione della Oasis).

Inoltre, la stessa Oasis s.r.l. si avvaleva della Fiorita soc. coop., impegnata a mettere a disposizione, tra l’altro, le proprie risorse, nonché supervisori e capi d’area già presenti sul posto, atteso che detta impresa gestiva un diverso servizio di pulizia di aree aeroportuali, in esecuzione di un distinto contratto di appalto, stipulato con la Società Esercizio Aeroporti Puglia (S.E.A.P. s.p.a.) il 7 marzo 2005, per tre anni.

VI) La Commissione aggiudicatrice, nel verbale del 27 febbraio, in sede di verifica dell’anomalìa dell’offerta, aveva dato atto a pagina 2 che la documentazione appariva completa ed esaustiva di tutte le giustificazioni relative agli elementi di cui all’art. 87, codice dei contratti pubblici, riconoscendo altresì che la società “gode di particolari condizioni ambientali che ne favoriscono l’operato e lo rendono particolarmente vantaggioso, in quanto si avvale (ex art. 49, d.lgs. n. 163/2006) dell’attuale gestore del servizio La Fiorita soc. coop. a r. l., che si è impegnata a fornire assistenza ed a mettere a disposizione le attrezzature, i macchinari e le risorse necessarie, nonché il know how aziendale. Inoltre, la disponibilità in loco di una copiosa forza lavoro consente alla concorrente di avvalersi degli stessi supervisori responsabili già in forza”.

La Commissione prendeva, altresì, atto della circostanza che “le ore relative all’impiego del supervisore e del direttore di area non sono state conteggiate nel computo del costo della manodopera, in quanto già in organico e facenti parte del personale tecnico in staff alla direzione tecnica”.

I costi indicati dalla Oasis in rapporto alle predette figure professionali apparivano, dunque, adeguatamente giustificati, tenuto conto del relativo computo nelle spese generali e del ricorso al citato istituto dell’avvalimento.

Le valutazioni svolte dalla Commissione aggiudicatrice davano conto, infine, del percorso logico-argomentativo seguito nell’esame delle giustificazioni, addotte dalla Oasis s.r.l., ed apparivano esenti da vizi d’illogicità, contraddittorietà ed irragionevolezza, unici elementi valutabili, nei casi di esercizio di discrezionalità tecnica, da parte del giudice amministrativo (cfr. C.S., sezione VI, dec. 19 luglio 2002 n. 4001).

Conclusivamente, l’appello va quindi respinto, con salvezza dell’impugnata sentenza, mentre le spese e gli onorari del giudizio di seconda istanza possono interamente compensarsi per giusti motivi tra le parti costituitevi, tenuto anche conto del loro reciproco comportamento processuale e della natura della vertenza, oltre che delle alterne vicende cautelari.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione VI, respinge l’appello (r.g.n. 5690/2008) e compensa tra le parti spese ed onorari del giudizio di secondo grado.

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa