Consiglio di stato - Sezione V - Sentenza n. 2973 del 22 maggio 2012
Contratti Pubblici - Svolgimento Gara - Illegittimità dell’esclusione di un concorrente che aveva usato un modulo predisposto per le dichiarazioni ex art. 38 D.lgs. 163/2006 senza comprenderne alcune voci

FATTO e DIRITTO

1.- Servizi Idrici Integrati Salernitani (S.I.I.S.) s.p.a., con bando del 27 dicembre 2007, indiceva gara d’appalto per l’affidamento dei lavori di realizzazione del sistema di collettamento fognario dei Comuni di Valle del Testene, Laureana Ciliento, Perdifumo e Torchiara.

L’importo a base d’asta era di euro 1.178.037 più euro 20.241,59 per oneri di sicurezza.

Il metodo di aggiudicazione quello del prezzo più basso.

Alla gara partecipavano più di cento imprese, tra le quali, la società cooperativa Futura Sele che offriva il ribasso del 32, 675%.

L’appalto veniva aggiudicato alla società Calabria Pasquale s.r.l..

2.- La società cooperativa Futura Sele, avendo accertato di essere l’unica partecipante alla gara ad aver reso la dichiarazione di cui all’art. 38 del d. lgv. n. 163 del 2006 in modo completo, mentre tutte le altre non avevano reso la dichiarazione di cui alla lettera m-bis dell’art. 38 – dopo l’inutile tentativo volto all’annullamento in autotutela dell’ammissione alla gara delle partecipanti -, con ricorso al TAR Campania chiedeva l’annullamento della delibera di aggiudicazione della gara e gli atti del procedimento, compreso il modello A, recante lo schema di domanda di ammissione e dichiarazione che la stazione appaltante aveva messo a disposizione delle imprese concorrenti, deducendo i seguenti motivi:

violazione dell’art. 38 del d. lgv. n. 163 del 2006, del bando di gara, nonché eccesso di potere per violazione della par condicio dei concorrenti, in quanto tutti i concorrenti, ad eccezione della ricorrente, andavano esclusi dalla gara per dichiarazione ex art. 38 incompleta con riferimento alla lettera m) e perché sarebbe stata omessa del tutto la dichiarazione ex lett. m –bis;

violazione sotto altro profilo dell’art. 38 del d. lgv. n. 163 del 2006, del bando di gara, nonché eccesso di potere per violazione della par condicio dei concorrenti, sull’assunto che la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti generali deve essere obbligatoriamente resa e che i requisiti devono permanere sino alla stipulazione del contratto.

3.- Il TAR Campania respingeva il ricorso, tenendo conto dei valori della buona fede e dell’affidamento, che per gli aspiranti all’aggiudicazione rilevano in ragione della natura privata delle loro domande di partecipazione alla procedura e, per l’amministrazione, come clausola di buona fede che conforma l’azione amministrativa nel suo complesso ed impedisce che le conseguenze di una condotta della stazione appaltante possa essere trasferita sui partecipanti alla gara, con l’esclusione degli stessi dalla procedura concorsuale. Rilevava, altresì, che essendo state rese oltre le dichiarazioni specifiche anche quella generale all’art. 38, comma 1, l’adempimento poteva ritenersi soddisfatto.

4.- Futura Sele ha impugnato la suddetta sentenza con l’atto di appello in esame, con il quale ne chiede l’annullamento o la riforma per vizio in procedendo, per presupposto erroneo; motivazione erronea e insufficiente; erronea interpretazione e travisamento dei fatti; violazione dell’art. 38 del d. lgv. n. 163 del 2006, del bando di gara, nonché eccesso di potere per violazione della par condicio dei concorrenti sotto tre diversi profili.

5.- S.I.I.S. Servizi Idrici Integrati si è costituita in giudizio con memoria di costituzione pervenuta in ritardo rispetto alla celebrazione del giudizio, sicché la costituzione deve ritenersi inammissibile.

6.- Alla pubblica udienza del 31 gennaio 2012, il giudizio è stato assunto in decisione.

7.- L’appello è infondato e va respinto.

7.1- Con il primo e secondo motivo, che possono essere trattati congiuntamente, l’appellante deduce l’erroneità della sentenza del TAR, perché non avrebbe considerato che il bando di gara, all’art. 22, prevede che il concorrente possegga “i requisiti di ordine generale” di cui all’art. 38 del d. lgv. n. 163 del 2006, sicché anche a norma del bando i concorrenti avrebbero dovuto rendere le dichiarazioni concernenti tutte le cause di esclusione, comprese quelle di cui alle lettere m) ed m-bis).

La censura è infondata.

Come rilevato in sentenza, la stazione appaltante aveva predisposto un modulo allegato all’offerta che il disciplinare consigliava di usare e che le parti si sono limitate a riempire.

Il fatto che tale modulo non comprendesse le diverse ipotesi previste dall’art. 38, del d. lgv. n. 163 del 2006, ed in particolare quella contrassegnata con la lettera m –bis, introdotta dall’art. 3, comma 1, lett. c) del d. lgv. n. 113 del 2007, quindi prima della pubblicazione del bando, non può riverberarsi a danno dei concorrenti che hanno fatto affidamento sulla correttezza ed esaustività del modello predisposto dall’amministrazione.

I valori dell’affidamento e della buona fede dei concorrenti ad una gara impediscono che le conseguenze di una condotta della stazione appaltante possa essere trasferita sui partecipanti ed essere sanzionata con la esclusione.

Quanto alla circostanza che tanto il bando di gara (art. 22), quanto il disciplinare (punto 5) prevedessero l’esclusione dalla gara in mancanza o carenza delle dichiarazioni richieste, non può che essere letto in relazione alle ipotesi testualmente riportate dalla lex di gara, che non riportava la fattispecie di cui alla lettera m –bis.

Sul punto, il TAR correttamente ha evidenziato che “: a) il punto 2.1 del disciplinare di gara, riguardo ai requisiti di ordine generale, ripetendo la formula letterale della norma primaria, non indicava quelle di assenza dei provvedimenti interdittivi previsti dall’art. 36 bis della l. n. 248 del 2006 e di assenza delle misure sanzionatorie riguardanti l’attestazione SOA; b) le dichiarazioni di siffatti provvedimenti interdittivi e sanzionatori non sono formulati neanche nel modulo prestampato (modello A) predisposto dalla stazione appaltante che il disciplinare consiglia di usare; c) che il punto 5 del disciplinare prevede l’esclusione dalla gara in mancanza o carenza delle dichiarazioni richieste, con ciò individuando quelle richieste dalla lex di gara”.

7.2- Con il terzo motivo, l’appellante deduce violazione dell’art. 38, del d. lgv. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per violazione del principio della par condicio, rilevando che anche l’Autorità di Vigilanza sui Contratti pubblici ha più volte evidenziato la funzione che assolve nelle pubbliche gare d’appalto la dichiarazione dei concorrenti circa il possesso dei requisiti di ordine generale a garanzia dell’affidabilità morale di coloro che intendono contrarre con l’amministrazione e per esigenze di semplificazione e speditezza procedimentale, sicché l’imperatività della norma che prevede tale dichiarazione ne comporta la vincolatività anche in assenza di specifica disposizione del bando di gara, con conseguente esclusione delle imprese che ad essa non si conformino.

La prospettazione dell’appellante si limita a rammentare la portata dell’art. 38, senza considerare la situazione patologica quale esaminata, di più di 100 concorrenti che hanno reso dichiarazione conforme alle disposizioni della lex di gara, confidando nella sua correttezza ed esaustività.

Peraltro, la tassatività del citato art. 38 non esclude che il requisito possa essere soddisfatto mediante richiamo alla norma in generale.

Sta di fatto che il modulo di dichiarazione predisposto dalla stazione appaltante conteneva, oltre alla menzione delle singole fattispecie contenute nell’art. 38, il richiamo generale alla norma.

La dichiarazione così formulata è sufficiente ad escludere l’applicazione della sanzione espulsiva (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 5 settembre 2007, n. 4658), potendo, eventualmente, dar luogo ad un’integrazione trattandosi di requisiti dichiarati.

8.- Per quanto sin qui esposto, l’appello deve essere respinto, con conferma della sentenza di primo grado.

Nessuna statuizione va presa in ordine alle spese di giudizio, attesa la mancata costituzione in giudizio dell’amministrazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, respinge l 'appello e, per l'effetto, conferma la sentenza di primo grado.

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa