Consiglio di stato - Sezione V - Decisione n. 3028 del 20 aprile 2012
Contratti d'Appalto - Revoca Aggiudicazione - Procedura di project financing per la realizzazione di parcheggi - Soggetto promotore affidatario delle opere per mancanza di offerte nella procedura negoziata sul relativo progetto - Cessione il ramo di azienda in forza del quale aveva partecipato alla procedura - Ente disposto revoca dell’aggiudicazione in quanto "nell’arco temporale compreso tra l’inizio della gara e la stipula del contratto rileva solo ed esclusivamente la posizione del “partecipante” che è, per sua natura, assolutamente incedibile”.

FATTO

Il Comune di Castellaneta con avviso del 26.4.2004 rendeva noti gli interventi da realizzare mediante project financing nell’ambito del programma triennale delle opere pubbliche 2004-2006.

La Casino Michele Tit. e L.R. Omonima Ditta Individuale si proponeva quale soggetto promotore per la realizzazione dei parcheggi e dei negozi tra Via Verdi e Via San Francesco.

Valutato positivamente il progetto con delibera n. 18 del 28.1.05, la G.M. con determina 75 del 9.2.2005 approvava il bando di gara per la selezione dei soggetti da ammettere ex art 37 quater della legge n. 109 del 1994.

Con la determina n. 159 del 13.4.2005 il Dirigente prendeva atto della mancata presentazione di proposte da ammettere alla procedura negoziata sul progetto presentato dalla ditta Casino, e con successiva determina dirigenziale n. 485 del 6.10.2005 affidava alla ditta Casino Michele la realizzazione dell’intervento proposto.

Con nota prot. 1505 del 19.1.2006 il Comune comunicava l’avvio del procedimento di annullamento della determina n. 159/2004 ritenendo esclusa ”la possibilità di aggiudicare in favore dell’impresa cessionaria, poiché nell’arco temporale tra l’inizio della gara e la stipula del contratto, rileva solo ed esclusivamente la posizione del partecipante che è, per sua natura, una posizione assolutamente incedibile”.

Era avvenuto, infatti, che, con nota 25.5.2005 la società Duca Costruzioni comunicava alla Amministrazione di aver acquisito con atto n. 35 del 21.3.2005 il ramo di azienda della ditta individuale Casino Michele avente ad oggetto l’esecuzione di opere pubbliche.

Con la determina n. 126 del 7.4.2006 il Responsabile dell’Area Tecnica del comune di Castellaneta, ha deciso di “revocare la determinazione dirigenziale n.485 in data 06.10.2005, con il quale si è dato luogo all’affidamento definitivo in favore della ditta Casino Michele con sede in Gravina di Puglia (BA), in qualità di soggetto promotore,della realizzazione,di projet financing, dei lavori di costruzione e gestione dei parcheggi e negozi sotto Piazza Kennedy, ubicata tra Via Verdi e Via San Francesco in Castellaneta.

La ditta Casino Michele ha proposto ricorso per l’annullamento del provvedimento e degli atti connessi dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia – Sezione Staccata di Lecce.

Il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile rilevando che non erano state svolte censure in merito

alla ragione fondamentale della disposta revoca, ossia la immodificabilità dell’originario soggetto promotore.

La Casino Michele ha proposto appello chiedendo la riforma della sentenza previa sospensione dell’efficacia.

Il Comune di Castellaneta si è costituito in giudizio per resistere al gravame, ed ha successivamente presentato memorie.

Con ordinanza n. 3189 del 19 giugno 2007 la Sezione ha rigettato la domanda cautelare.

Alla pubblica udienza del 13 marzo 2012 la causa veniva rimessa in decisione.

DIRITTO

Si impugna il provvedimento con il quale, nel corso di una procedura di project financing per la realizzazione di parcheggi, l’Amministrazione, preso atto che il soggetto promotore, poi divenuto affidatario delle opere per mancanza di offerte nella procedura negoziata sul relativo progetto, aveva ceduto il ramo di azienda in forza del quale aveva partecipato alla procedura, ha disposto la revoca dell’aggiudicazione, ritenendo che “nell’arco temporale compreso tra l’inizio della gara e la stipula del contratto rileva solo ed esclusivamente la posizione del “partecipante” che è, per sua natura, assolutamente incedibile”.

Il TAR ha ritenuto il ricorso inammissibile perché il ricorrente non ha censurato il motivo centrale della revoca, ossia quello della immodificabilità dell’originario soggetto promotore.

L’appellante sostiene l’erroneità della sentenza impugnata addebitandole di non aver correttamente interpretato le censure svolte in primo grado.

I primi giudici avrebbero deciso ritenendo che il Comune abbia disposto la revoca secondo il principio - che neppure l’appellante contesta – che l’aggiudicazione non può essere disposta in favore della cessionaria in ragione dell’infungibilità dei partecipanti alle gare di appalto. Ma, secondo l’assunto, non sarebbero questi gli esatti termini della contestazione, posto che l’appellante sostiene di non aver mai manifestato l’intenzione di cedere la propria posizione di promotore, e poi aggiudicatario, dei lavori in questione, essendosi anzi costantemente sforzata di dimostrare la propria volontà di rendersi esecutrice dei lavori aggiudicati.

L’appellante sostiene di aver censurato il provvedimento di revoca in quanto basato sul principio che il soggetto promotore non possa modificare la propria struttura imprenditoriale ovvero associare o consorziare altre imprese ai fini dell’acquisizione dei requisiti richiesti. Afferma che in ogni caso l’aggiudicazione è stata disposta legittimamente in proprio favore, e che la cessione del ramo d’azienda dedicato ai lavori pubblici non avrebbe avuto alcuna influenza sulla posizione rivestita nell’ambito della procedura.

La tesi dell’appellante non può essere condivisa.

Emerge con assoluta chiarezza dalla motivazione del provvedimento impugnato che l’Amministrazione ha tratto le necessarie conseguenze dalla nota con la quale la Ditta Duca Costruzioni s.r.l. ha comunicato di aver acquistato dalla Casino Michele il ramo d’azienda, “determinante il subentro della Società medesima, con ogni effetto giuridico, a contratti e progetti in corso di perfezionamento dell’azienda acquistata”.

Per effetto della detta cessione il Comune si sarebbe trovato di fronte alla pretesa della Ditta Duca Costruzioni di procedere alla stipula del contratto per l’esecuzione delle opere, in quanto cessionaria della posizione attiva ceduta dalla Casino Michele, rimanendo esposta – fra l’altro – al prevedibile conseguente contenzioso.

A ciò si aggiunga che l’appellante non contesta di aver perduto, a seguito della cessione, i requisiti di capacità che le avevano consentito di ottenere l’aggiudicazione, ma, secondo l’assunto, la circostanza non avrebbe fatto venir meno la sua posizione di promotore/aggiudicataria nella procedura in esame, non potendo escludersi che il ramo ceduto venisse dalla stessa riacquistato, ovvero che si realizzassero forme di consorzio o associazione temporanea di imprese, per recuperare i requisiti di qualificazione e capacità necessari alla esecuzione dell’appalto.

A tale riguardo risulta corretta la tesi sostenuta dall’Amministrazione che l’eventuale modificazione soggettiva dell’impresa partecipante deve essere prospettata già in sede di formulazione dell’offerta ai sensi dell’art. 37 quater della legge n. 109 del 1994.

Quanto alla possibilità che l’appellante fosse, al di la delle migliori intenzioni, in condizione di sottrarre alla cessionaria del ramo d’azienda i diritti nascenti dalla procedura in questione, nessun argomento o prova viene offerto in giudizio.

In conclusione, l’appellante, come già nel giudizio di primo grado, non ha dimostrato che la cessione del ramo d’azienda non avrebbe comportato l’aggiudicazione a soggetto diverso da quello che aveva partecipato alla procedura, ovvero che tale evenienza sarebbe da considerare legittima.

La sentenza merita di essere confermata, anche con riguardo alla reiezione del motivo concernente la mancata interlocuzione partecipativa, visto lo scambio di missive riferito dalla stessa deducente.

Né miglior sorte tocca al motivo impostato sul preteso difetto di motivazione sul pubblico interesse all’esercizio dell’autotutela, dovendosi considerare che l’accoglimento delle tesi dell’appellante determinerebbe lo scardinamento del sistema predisposto dalla legge affinché l’affidamento dei lavori con impiego di pubbliche risorse avvenga in favore di soggetti preselezionati mediante l’imposizione del possesso di precisi requisiti.

In conclusione l’appello deve essere respinto, ma sussistono ragioni per disporre la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa