Consiglio di stato - Sezione V - Sentenza n. 3066 del 25 maggio 2012
Contratti Pubblici - Svolgimento Gara - Presupposti per escludere un concorrente per grave negligenza o malafede nell’esecuzione di un precedente contratto ex art. 38, co.1 lett. f) Codice dei contratti

FATTO e DIRITTO

La D.R. Multiservice s.r.l. impugnava al TAR del Molise l’esclusione dalla gara di appalto per l’affidamento dei servizi cimiteriali indetta dal Comune di Termoli nel marzo del 2009, disposta ai sensi dell’art. 38 comma 1 del d. lgs. n. 163/2006 sulla base della contestazione di grave negligenza nell’esecuzione di un precedente rapporto contrattuale e di irregolarità contributive, nonché gli atti successivi, compresa l’iscrizione dell’annotazione nell’Osservatorio da parte dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti pubblici di servizi, lavori e forniture e l’aggiudicazione in favore dell’unica partecipante rimasta in gara.

Con sentenza n. 236 del 23 giugno 2010 il T.a.r. respingeva il ricorso, giudicando sussistenti i presupposti per l’applicazione della sanzione espulsiva.

Con ricorso notificato il 27 settembre 2010 la D.R. Multiservice impugnava in Consiglio di Stato la sentenza n. 236/10, sostenendo da un lato che il primo giudice non avesse considerato la persistenza del rapporto fiduciario, dimostrata dalla proroga e dal nuovo affidamento di numerosi rapporti contrattuali da parte del Comune, e l’avvenuta confutazione delle contestazioni mosse dal Comune e dall’altro la falsità anche della seconda causa di esclusione, dovuta all’erroneità del rilascio del primo DURC, seguita dall’attestazione di regolarità sugli obblighi contributivi. La Multiservice sosteneva poi l’erroneità della sentenza di primo grado riguardo alla dichiarazione di inammissibilità per mancanza di interesse delle censure mosse contro l’ammissione alla gara della controinteressata aggiudicataria, relative a requisiti di partecipazione; venivano poi riproposte censure in merito alla nomina della Commissione di valutazione ed alle operazioni di gara. Infine veniva nuovamente avanzata istanza risarcitoria mediante subentro nel contratto stipulato dalla controinteressata o, in subordine, risarcimento per equivalente in riferimento al danno emergente, al lucro cessante, al danno curriculare ed a quello esistenziale, oltre ad interessi legali fino al soddisfo.

Si è costituita l’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici.

Con ordinanza n. 8317 in data 8.11.2010, veniva accolta l’istanza di sospensione dell’esecuzione della sentenza impugnata.

All’udienza del 10 maggio 2011 la causa passava in decisione e quindi la controversia veniva risolta parzialmente con la sentenza di questa Sezione n. 4629 del 3 agosto 2011, con cui venivano ritenuti fondati i motivi sollevati avverso l’esclusione dalla gara ed invece infondate le censure proposte contro l’ammissione dell’aggiudicataria Gruppo I Cipressi e la nomina della commissione giudicatrice.

Quindi la procedura veniva annullata a partire dal momento della illegittima esclusione ed inoltre, conseguentemente, veniva pronunciato l’annullamento dell’annotazione da parte dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, mentre rimaneva da esaminare la domanda di risarcimento del danno, che l’appellante formulava mediante richiesta di subentro nel contratto previa dichiarazione di inefficacia ovvero, in subordine, di risarcimento per equivalente.

A tali fini ed anche in ordine alla dichiarazione di inefficacia del contratto, il Collegio rilevava che la mera allegazione, priva di riscontro documentale, in merito alla stipulazione ed alla esecuzione del contratto ed alla scadenza del rapporto da esso scaturente, non appariva sufficiente ai fini di una pronuncia ai sensi dell’art. 122 c.p.a. e dunque veniva disposta l’acquisizione di copia del contratto stipulato nelle more del giudizio tra l’amministrazione comunale e la controinteressata da cui risultasse il termine di efficacia del relativo rapporto contrattuale, accompagnato da chiarimenti in ordine all’effettiva esecuzione, ordinandone il deposito nel termine di trenta giorni dalla notificazione o dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza parziale da parte del Comune di Termoli e riservando al definitivo la decisione sulle spese del doppio grado di giudizio.

Alla odierna udienza la causa è nuovamente passata in decisione a fronte dell’inerzia del Comune di Termoli nel depositare i documenti individuati nella sentenza n. 4629/11.

Il Collegio deve rilevare che alla data di oggi il rapporto contrattuale scaturito dalla procedura di gara oggetto della controversia è ormai esaurito e che, giusta memoria depositata dall’appellante in vista dell’odierna udienza, dopo un rinnovo per un breve periodo disposto a trattativa privata a favore del Gruppo I Cipressi, il Comune di Termoli ha indetto una nuova procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio in questione per ulteriori 18 mesi a decorrere dal 31 marzo u.s.; di tale ultima gara nulla dice l’appellante in ordine all’individuazione dei partecipanti o ad eventuali esiti.

L’avvenuto e ormai datato esaurimento del rapporto contrattuale e la mancata produzione probatoria da parte della Multiservice in ordine alla possibilità di ottenere al tempo l’aggiudicazione della gara impugnata impedisce al Collegio di accogliere la domanda di risarcimento in forma specifica, disponendo il subentro dell’appellante del contratto affidato a I Cipressi.

In conseguenza di ciò la domanda di risarcimento va accolta limitatamente alla perdita di chance per l’esclusione dalla gara, esclusione il cui annullamento non ha avuto esecuzione specifica, esecuzione che doveva derivare dalla necessaria ripetizione della gara.

Quindi, quanto al pregiudizio per la perdita di chance legata all’impossibilità di aggiudicarsi il contratto e di far valere nelle future contrattazioni il requisito economico legato all’esecuzione del servizio, può nella specie stabilirsi in via equitativa la liquidazione di tale voce nella misura del 2% del prezzo offerto dall’appellante in sede di domanda di partecipazione oltre agli accessori di legge fino all’effettivo soddisfo, stante anche l’assenza di elementi probatori prodotti sul punto dalla Multiservice.

Per le suesposte considerazioni il ricorso deve essere accolto anche nella parte relativa alla domanda di risarcimento del danno, limitatamente a quanto indicato in motivazione.

Le spese per i due gradi di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto,

lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, condanna il Comune di Termoli a corrispondere all’appellante le somme determinate in motivazione.

Condanna il Comune di Termoli al pagamento in solido in favore della ricorrente delle spese del doppio grado di giudizio, che si liquidano in € 5.000,00 (cinquemila/00) oltre ad accessori.

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa