Consiglio di
stato - Sezione V - Decisione n. 3099 del 22 maggio 2012
Esclusione
disposta in applicazione dal paragrafo 4.2.8. del disciplinare di gara,
richiedente il possesso di almeno due dichiarazioni di istituti di
credito attestanti l’esistenza di rapporti economici stabili con
l’impresa, di un “buon volume d’affari”, nonché la capacità di
questa di assumere impegni proporzionati al “corrispettivo presunto
annuo posto a base di gara”.
FATTO
La Tradeco s.r.l. ha
partecipato alla gara indetta dal Comune di Mola di Bari, con bando del
26 ottobre 2009, per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto
dei rifiuti solidi urbani ed assimilati e dell’igiene del suolo, avente
durata di sette anni ed importo annuo a base d’asta di euro
3.065.295,45, venendone esclusa dalla commissione con decisione assunta
nella seduta del 2 febbraio 2010.
L’esclusione era stata
disposta in applicazione dal paragrafo 4.2.8. del disciplinare di gara,
richiedente il possesso di almeno due dichiarazioni di istituti di
credito attestanti l’esistenza di rapporti economici stabili con
l’impresa, di un “buon volume d’affari”, nonché la capacità di
questa di assumere impegni proporzionati al “corrispettivo presunto
annuo posto a base di gara”.
Contro tale determinazione
espulsiva, nonché tutti gli atti della procedura di gara, ivi compresi
il disciplinare di gara e l’aggiudicazione definitiva in favore della
Lombardi Ecologia s.r.l., la Tradeco ha proposto ricorso, integrato da
motivi aggiunti, al TAR Puglia – Bari, chiedendone l’annullamento e la
conseguente dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato dalla
controinteressata con la stazione appaltante, e domandando la
reintegrazione in forma specifica mediante il subentro nel contratto o,
in via subordinata, il risarcimento dei danni.
L’impugnativa era affidata
ad un unico motivo nel quale erano dedotte violazione dell’art. 41 del
d.lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990 ed
eccesso di potere per irragionevolezza, sviamento, violazione del
favor partecipationis in relazione alla clausola della legge di gara
applicata dalla commissione.
Nel contraddittorio con le
parti pubblica e privata intimate il TAR adito ha respinto il ricorso,
ritenendo che il requisito imposto dal disciplinare di gara fosse
coerente con la natura e l’importo del servizio posto a gara.
La Tradeco s.r.l. appella
la sentenza chiedendone la riforma con ricorso affidato a due motivi.
Ne chiedono invece la
conferma il Comune di Mola di Bari e la controinteressata costituitisi
in resistenza.
All’udienza del 17 aprile
2012 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Con la presente
impugnativa la Tradeco censura la sentenza di primo grado insistendo
nelle censure di violazione dell’art. 41 d.lgs. n. 163/06 ed
irragionevolezza avverso la previsione del disciplinare di gara che
impone alle partecipanti la prova del possesso dei requisiti di capacità
economico-finanziaria attraverso il rilascio di referenze bancarie.
Si assume nei due motivi
di appello dedotti che tali dichiarazioni sono normalmente impiegate per
dimostrare il normale svolgimento di rapporti di affidamento con enti
creditizi e che il comma 3 dell’art. 41 consente di comprovare i
suddetti requisiti attraverso la produzione di bilanci.
L’appellante soggiunge che
detta previsione della legge di gara si rivela nel caso di specie tanto
più illogica e discriminatoria in considerazione del fatto di avere
documentato un fatturato medio pari ad oltre il quintuplo di quello
richiesto dal bando.
I motivi non sono fondati.
Va innanzitutto sgomberato
il campo dalla censura di violazione dell’art. 41 più volte citato.
Nel primo comma tale
disposizione riconosce alle amministrazioni aggiudicatrici la facoltà di
richiedere la prova dei requisiti di capacità economico-finanziaria
attraverso la tipologia di dichiarazioni in questione, in alternativa ai
bilanci o all’autocertificazione sul fatturato.
Nel terzo comma, invocato
dall’odierna appellate a sostegno della propria impugnativa, si consente
di ovviare alla produzione delle referenze bancarie “per giustificati
motivi”.
Tale clausola è
evidentemente preordinata a conciliare l’esigenza della stazione
appaltante di apprezzare l’affidabilità dell’offerente dal punto di
vista patrimoniale ed economico con situazioni di obiettivo impedimento
ad ottenere simili dichiarazioni. Contrariamente a quanto sostiene la
Tradeco essa non consente di surrogare il documento imposto dalla legge
di gara a comprova dei suddetti requisiti con altri.
Quest’ultima
considerazione risulta suffragata dal comma 4 della disposizione in
esame, la quale nel solo caso delle referenze bancarie esonera il
concorrente aggiudicatario dal fornire la prova dei requisiti
autocertificati attraverso la “documentazione probatoria a conferma”.
La differenza è
agevolmente spiegabile con l’autoevidenza probatoria che dichiarazioni
provenienti da terzi possiedono e di cui sono invece prive le
autocertificazioni o i bilanci, in quanto entrambi provenienti dalla
parte interessata.
In forza di ciò si rivela
fallace il ragionamento a sostegno del secondo motivo e cioè che i
giusti motivi di cui al 3 comma cit. sono integrati dai bilanci stessi.
E’ infatti evidente l’inversione dei piani logico-deduttivi che con tale
argomentare si determina, visto che si suppone consentito l’esonero
dalla produzione delle referenze imposte dalla legge di gara adducendo
come ragione esonerativa l’esistenza di bilanci in grado di comprovare i
requisiti richiesti, quando invece questi possono assumere funzione
surrogatoria unicamente previa dimostrazione di motivi ostativi
all’ottenimento delle suddette referenze.
Vanno poi disattese tutte
le restanti censure articolate nei due motivi di appello in forza della
considerazione che:
a) le referenze bancarie
con i contenuti di quelle richieste dalla legge di gara in contestazione
hanno una sicura efficacia probatoria dei requisiti economico-finanziari
necessari per l’aggiudicazione di contratti pubblici, in base al fatto
notorio che il ceto bancario eroga credito a soggetti affidabili sotto
tali profili, per cui è ragionevole che un’amministrazione
aggiudicatrice, nell’esercizio della propria discrezionalità in sede di
fissazione della legge di gara, ne richieda la produzione in detta sede;
b) come puntualmente
evidenziato dal TAR, nel caso di specie tale richiesta era ampiamente
giustificata dal notevole valore economico del servizio da aggiudicare.
In contrario non giova
dunque sostenere che in tal modo si annetterebbe alle referenze bancarie
funzioni non proprie, né tanto meno richiamare la sentenze di questa
Sezione n. 3108/2008 e n. 2183/2002, poiché nei casi decisi da dette
pronunce, comunque anteriori all’attuale formulazione dell’art. 41, come
da ultimo modificata dal d.lgs. n. 152/08, nella legge di gara non era
specificato il contenuto delle dichiarazioni bancarie.
L’appello deve dunque
essere respinto.
In punto spese del
giudizio, liquidate in dispositivo, non si ravvisano ragioni per
derogare al criterio della soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente
pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per
l’effetto, conferma la sentenza appellata.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
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