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   Giurisprudenza  

Consiglio di stato - Sezione V - Decisione n. 3099 del 22 maggio 2012
Esclusione disposta in applicazione dal paragrafo 4.2.8. del disciplinare di gara, richiedente il possesso di almeno due dichiarazioni di istituti di credito attestanti l’esistenza di rapporti economici stabili con l’impresa, di un “buon volume d’affari”, nonché la capacità di questa di assumere impegni proporzionati al “corrispettivo presunto annuo posto a base di gara”.
 

FATTO

La Tradeco s.r.l. ha partecipato alla gara indetta dal Comune di Mola di Bari, con bando del 26 ottobre 2009, per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani ed assimilati e dell’igiene del suolo, avente durata di sette anni ed importo annuo a base d’asta di euro 3.065.295,45, venendone esclusa dalla commissione con decisione assunta nella seduta del 2 febbraio 2010.

L’esclusione era stata disposta in applicazione dal paragrafo 4.2.8. del disciplinare di gara, richiedente il possesso di almeno due dichiarazioni di istituti di credito attestanti l’esistenza di rapporti economici stabili con l’impresa, di un “buon volume d’affari”, nonché la capacità di questa di assumere impegni proporzionati al “corrispettivo presunto annuo posto a base di gara”.

Contro tale determinazione espulsiva, nonché tutti gli atti della procedura di gara, ivi compresi il disciplinare di gara e l’aggiudicazione definitiva in favore della Lombardi Ecologia s.r.l., la Tradeco ha proposto ricorso, integrato da motivi aggiunti, al TAR Puglia – Bari, chiedendone l’annullamento e la conseguente dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato dalla controinteressata con la stazione appaltante, e domandando la reintegrazione in forma specifica mediante il subentro nel contratto o, in via subordinata, il risarcimento dei danni.

L’impugnativa era affidata ad un unico motivo nel quale erano dedotte violazione dell’art. 41 del d.lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990 ed eccesso di potere per irragionevolezza, sviamento, violazione del favor partecipationis in relazione alla clausola della legge di gara applicata dalla commissione.

Nel contraddittorio con le parti pubblica e privata intimate il TAR adito ha respinto il ricorso, ritenendo che il requisito imposto dal disciplinare di gara fosse coerente con la natura e l’importo del servizio posto a gara.

La Tradeco s.r.l. appella la sentenza chiedendone la riforma con ricorso affidato a due motivi.

Ne chiedono invece la conferma il Comune di Mola di Bari e la controinteressata costituitisi in resistenza.

All’udienza del 17 aprile 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con la presente impugnativa la Tradeco censura la sentenza di primo grado insistendo nelle censure di violazione dell’art. 41 d.lgs. n. 163/06 ed irragionevolezza avverso la previsione del disciplinare di gara che impone alle partecipanti la prova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria attraverso il rilascio di referenze bancarie.

Si assume nei due motivi di appello dedotti che tali dichiarazioni sono normalmente impiegate per dimostrare il normale svolgimento di rapporti di affidamento con enti creditizi e che il comma 3 dell’art. 41 consente di comprovare i suddetti requisiti attraverso la produzione di bilanci.

L’appellante soggiunge che detta previsione della legge di gara si rivela nel caso di specie tanto più illogica e discriminatoria in considerazione del fatto di avere documentato un fatturato medio pari ad oltre il quintuplo di quello richiesto dal bando.

I motivi non sono fondati.

Va innanzitutto sgomberato il campo dalla censura di violazione dell’art. 41 più volte citato.

Nel primo comma tale disposizione riconosce alle amministrazioni aggiudicatrici la facoltà di richiedere la prova dei requisiti di capacità economico-finanziaria attraverso la tipologia di dichiarazioni in questione, in alternativa ai bilanci o all’autocertificazione sul fatturato.

Nel terzo comma, invocato dall’odierna appellate a sostegno della propria impugnativa, si consente di ovviare alla produzione delle referenze bancarie “per giustificati motivi”.

Tale clausola è evidentemente preordinata a conciliare l’esigenza della stazione appaltante di apprezzare l’affidabilità dell’offerente dal punto di vista patrimoniale ed economico con situazioni di obiettivo impedimento ad ottenere simili dichiarazioni. Contrariamente a quanto sostiene la Tradeco essa non consente di surrogare il documento imposto dalla legge di gara a comprova dei suddetti requisiti con altri.

Quest’ultima considerazione risulta suffragata dal comma 4 della disposizione in esame, la quale nel solo caso delle referenze bancarie esonera il concorrente aggiudicatario dal fornire la prova dei requisiti autocertificati attraverso la “documentazione probatoria a conferma”.

La differenza è agevolmente spiegabile con l’autoevidenza probatoria che dichiarazioni provenienti da terzi possiedono e di cui sono invece prive le autocertificazioni o i bilanci, in quanto entrambi provenienti dalla parte interessata.

In forza di ciò si rivela fallace il ragionamento a sostegno del secondo motivo e cioè che i giusti motivi di cui al 3 comma cit. sono integrati dai bilanci stessi. E’ infatti evidente l’inversione dei piani logico-deduttivi che con tale argomentare si determina, visto che si suppone consentito l’esonero dalla produzione delle referenze imposte dalla legge di gara adducendo come ragione esonerativa l’esistenza di bilanci in grado di comprovare i requisiti richiesti, quando invece questi possono assumere funzione surrogatoria unicamente previa dimostrazione di motivi ostativi all’ottenimento delle suddette referenze.

Vanno poi disattese tutte le restanti censure articolate nei due motivi di appello in forza della considerazione che:

a) le referenze bancarie con i contenuti di quelle richieste dalla legge di gara in contestazione hanno una sicura efficacia probatoria dei requisiti economico-finanziari necessari per l’aggiudicazione di contratti pubblici, in base al fatto notorio che il ceto bancario eroga credito a soggetti affidabili sotto tali profili, per cui è ragionevole che un’amministrazione aggiudicatrice, nell’esercizio della propria discrezionalità in sede di fissazione della legge di gara, ne richieda la produzione in detta sede;

b) come puntualmente evidenziato dal TAR, nel caso di specie tale richiesta era ampiamente giustificata dal notevole valore economico del servizio da aggiudicare.

In contrario non giova dunque sostenere che in tal modo si annetterebbe alle referenze bancarie funzioni non proprie, né tanto meno richiamare la sentenze di questa Sezione n. 3108/2008 e n. 2183/2002, poiché nei casi decisi da dette pronunce, comunque anteriori all’attuale formulazione dell’art. 41, come da ultimo modificata dal d.lgs. n. 152/08, nella legge di gara non era specificato il contenuto delle dichiarazioni bancarie.

L’appello deve dunque essere respinto.

In punto spese del giudizio, liquidate in dispositivo, non si ravvisano ragioni per derogare al criterio della soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza appellata.

 

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa

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