Consiglio di stato - Sezione V - Sentenza n. 3251 del 31 maggio 2012
Contratti Pubblici - Svolgimento Gara - Requisiti di partecipazione - Legittimità delle clausole del bando che prescrivono quali requisiti di partecipazione il possesso delle certificazioni UNI 10617:20009 e SA8000

FATTO

Con il ricorso in appello in esame la società Europetroli s.r.l., che era risultata aggiudicataria della gara per l’affidamento del servizio trasporto rifiuti CER 10.01.08 e CER 20.02.01 dell’area di trasferenza GES.CO di Giffoni Valle Piana agli impianti di destinazione finale, ha chiesto l’annullamento o la riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale, ritenuta la propria competenza territoriale, è stato accolto il ricorso, corredato da motivi aggiunti, proposto dalle società Smet logistics s.r.l. e De Vizia Transfer s.p.a. per l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione (essendo stata ritenuta fondata, con valore assorbente, la censura di illegittimità del bando per aver violato il principio di massima partecipazione alle gare, essendo stati previsti requisiti aggiuntivi che impedivano la partecipazione alla gara).

A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:

1.- Incompetenza funzionale (art. 133 del d.lgs. n. 104/2010).

La competenza in materia di ciclo integrato dei rifiuti è riservata a quella funzionale inderogabile del T.A.R. Lazio in base all’art. 133, comma 1, lettera p), ed all’art. 135, comma 1, lettera e), del d. lgs. n. 104/2010, atteso che la controversia è comunque attinente alla complessiva azione di gestione del ciclo integrato dei rifiuti.

2.- “Error in iudicando” e violazione dell'art. 120 del d. lgs. n. 104/2010.

In base alla norma in epigrafe indicata il ricorso ed i motivi aggiunti per la impugnazione degli atti di cui all’articolo stesso devono essere proposti nel termine di trenta giorni dalla pubblicazione di cui all’art. 66, comma 8, del d. lgs. n. 163/2006, cioè dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

Nel caso di specie il bando impugnato in primo grado era stato pubblicato sulla G.U. n. 125 del 27.10.2010, mentre il ricorso è stato inviato alla notifica solo in data 10.12.2010, dopo 44 giorni.

La inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio comporta la inammissibilità anche dei motivi aggiunti.

3.- Inammissibilità del ricorso di primo grado.

La ricorrente ha impugnato il bando senza partecipare alla relativa gara, il che rende inammissibile il ricorso, anche nel caso in cui costituisca oggetto di impugnazione la previsione dei requisiti di partecipazione di cui il ricorrente sia privo, in quanto l’eventuale annullamento delle clausole del bando relative a detti requisiti non rimetterebbe il ricorrente in termini per proporre la domanda di partecipazione.

4.- “Error in iudicando”. Violazione dell’art. 41 del d. lgs. n. 163/2006.

Erroneamente il Giudice di prime cure ha accolto il secondo motivo di ricorso, con il quale era stata lamentata una presunta illegittimità del bando, per aver previsto requisiti aggiuntivi superflui ed in contrasto con l’art. 41, comma 2, del d. lgs. n. 163/2006, in quanto incongrui ed abnormi e tali da restringere ingiustificatamente il confronto concorrenziale.

I requisiti richiesti dal bando non erano infatti affatto tali, rispondendo invece a specifiche esigenze della stazione appaltante. In particolare la certificazione UNI10617:2009 mirava ad anticipare e a prevenire gli incidenti rilevanti ed a minimizzare il rischio per le imprese e l’ambiente circostante. La certificazione ISO28000:2007 attiene a standard internazionali e ha ad oggetto la previsione di ordinari requisiti di sicurezza anche per il settore trasporti. La certificazione SA8000 concerne la tutela del lavoro e dei diritti dei lavoratori.

Anche la doglianza che i requisisti di iscrizione all’albo degli smaltitori richiesti devono essere posseduti da ciascuna impresa raggruppata o consorziata era infondata.

Questa Sezione, con decreto del 5 agosto 2011 n. 3553, ha accolto la domanda di misure cautelari monocratiche.

Con memoria depositata il 9.9.2011 si sono costituite in giudizio le società Smet Logistics s.r.l. e De Vizia Transfer s.p.a., che hanno dedotto la infondatezza del ricorso in appello, concludendo per la reiezione.

Con ordinanza 14 settembre 2011 n. 3955 la Sezione ha accolto la domanda di sospensione della esecutività della sentenza impugnata.

A seguito della acquisizione di copia delle certificazioni di qualità presentate dalla società aggiudicataria le società controinteressate hanno proposto, ex art. 104, comma terzo, del c.p.a., motivi aggiunti, notificati il 9.12.2011 e depositati il 13.12.2011, deducendo:

1.- Violazione e falsa applicazione della “lex specialis” di gara; violazione delle norme e dei principi in tema di accreditamento; violazione dell’art. 43 del d. lgs. n. 163/2006; violazione del regolamento (CE) n. 765/2008 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 9.7.2009; violazione dell’art. 4 della l. n. 99/2009 e del decreto del Ministero dello Sviluppo Economico del 29.12.2009. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei fatti e sviamento.

Sono da ritenersi inidonee a soddisfare i requisiti richiesti dalla lex specialis le certificazioni di qualità prodotte dalla Europetroli, perché rilasciate da un istituto la cui idoneità risulta attestata da un organismo privo della autorizzazione del Ministro dello Sviluppo Economico e non riconosciuto dall’organismo europeo di cooperazione.

La stazione appaltante non ha quindi rilevato la inidoneità delle certificazioni prodotte dall’unica impresa partecipante alla gara.

Con memoria depositata il 23.12.2011 la parte appellante ha ribadito la fondatezza dell’appello e ha eccepito la inammissibilità del motivo aggiunto proposto dalle società controinteressate SMET Logistics s.r.l. e De Vizia Transfer s.p.a., sia perché si tratterebbe di prerogativa che l’art. 104, comma terzo, del c.p.a. riconosce solo all’appellante, sia per carenza di interesse, perché esse controinteressate non hanno partecipato alla gara (e non hanno dedotto la illegittimità del bando, ma della ammissione della appellante), e sia perché deduce la inidoneità di una certificazione di qualità in assenza di impugnazione di tale atto. Ha quindi ribadito tesi e richieste, concludendo per l’accoglimento dell'appello e per la reiezione dei motivi aggiunti.

Con memoria depositata il 23.12.2011 le società controinteressate hanno ribadito tesi e richieste e con memoria depositata il 30.12.2011 hanno replicato alle avverse argomentazioni.

Alla pubblica udienza del 10.1.2012 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Il giudizio in esame verte sulla richiesta di annullamento, formulata dalla società Europetroli s.r.l., della sentenza in epigrafe specificata, con la quale il T.A.R., ritenuta la propria competenza territoriale, ha accolto il ricorso, corredato da motivi aggiunti, proposto dalle società Smet logistics s.r.l. e De Vizia Transfer s.p.a. per l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione ad Europetroli s.r.l. della gara per l’affidamento del servizio trasporto rifiuti CER 10.01.08 e CER 20.02.01 dell’area di trasferenza GES.CO di Giffoni Valle Piana agli impianti di destinazione finale individuati dalla stazione appaltante (essendo stata ritenuta fondata, con valore assorbente, la censura di illegittimità del bando per violazione del principio di massima partecipazione alle gare, essendo stati previsti requisiti aggiuntivi che impedivano la partecipazione delle società ricorrenti alla procedura di cui trattasi).

2.- Con il primo motivo di appello è stata dedotta la erroneità della impugnata sentenza del T.A.R. Campania, Salerno, laddove ha ritenuto la propria competenza in materia de qua.

La competenza in materia di ciclo integrato dei rifiuti sarebbe invero riservata a quella funzionale inderogabile del T.A.R. Lazio in base all’art. 133, comma 1, lettera p), ed all’art. 135, comma 1, lettera e), del d. lgs. n. 104/2010, atteso che nel concetto di gestione dei rifiuti vanno ricondotti la raccolta, il recupero e lo smaltimento degli stessi.

Sarebbe quindi da considerare non condivisibile la tesi del T.A.R. che la competenza funzionale del T.A.R. Lazio sussisterebbe solo per le situazioni emergenziali, perché l’art. 133, comma 1, lettera p), del c.p.a. contempla due diverse fattispecie, la prima delle quali riguarda tutte le controversie aventi ad oggetto provvedimenti adottati nelle situazioni di emergenza dichiarate ex art. 5, comma 1, della l. n. 22571992, mentre la seconda è relativa alle controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo integrato dei rifiuti.

2.1.- Osserva innanzi tutto la Sezione che il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado è stato notificato in data 2.2.2011, quindi, per il principio espresso dall'art. 5 c.p.c. (secondo cui il momento determinante la competenza è quello della proposizione della domanda giudiziale), nella vigenza del d. lgs. n. 104/2010, entrato in vigore il 16.9.2010.

Per il combinato disposto di cui agli artt. 133, comma 1, lett. "p", e 135, comma 1, lett. "e", del c.p.a. sono attribuite alla competenza funzionale del T.A.R. Lazio le "controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione dei rifiuti", nella quale vanno ricondotti la raccolta, il trasporto, lo smaltimento ed i relativi controlli, ma non le procedure di affidamento del relativo servizio.

In altro indirizzo , ancora più restrittivo, una lettura costituzionalmente orientata di tutta la normativa relativa alla competenza inderogabile del T.A.R. Lazio in materia (e conforme ai criteri di delega), comporta che per “controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti”, siano da intendere solo quelle riconducibili nell’ambito di una emergenza dichiarata ai sensi dell’art. 5, comma 1, della l. n. 225 del 1992. Del resto, all’atto della emanazione del d.lgs. n. 58/2011, non è stata riproposta detta disposizione nell’indicare le materie rientranti nella competenza funzionale inderogabile del T.A.R. Lazio, sede di Roma, essendo stato fatto riferimento, al novellato art. 135, comma 1, lettera e), alle controversie aventi ad oggetto le ordinanze e i provvedimenti amministrativi commissariali adottati in tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell’art. 5, comma 1, della l. n. 225/1992.

Comunque, come detto, l’affidamento della gestione dei rifiuti a seguito di procedura di evidenza pubblica non attiene alla gestione in senso stretto ma costituisce attività meramente preparatoria e strumentale rispetto ad essa, attività come tale autonomamente disciplinata in modo unitario dalla lettera e) del comma 1 dell’art. 133 del c. p. a., che ha ribadito la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo per tutte le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria, ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.

Poiché l’art. 14 del c.p.a., che devolve alla competenza inderogabile del T.A.R. Lazio, sede di Roma, le controversie indicate dal seguente art. 135 e dalla legge, non prevede per le controversie relative alla fase di affidamento dei servizi di cui trattasi nel caso di specie alla competenza funzionale di alcun Tribunale amministrativo regionale, con riguardo ad esse, ai sensi dell’art. 13 del c.p.a. e considerato che deve effettuarsi una interpretazione letterale e restrittiva delle norme eccezionali in deroga all’ordinaria competenza territoriale dei Tribunali Amministrativi Regionali, deve ritenersi che fosse effettivamente competente il T.A.R. Campania, Salerno, nella cui circoscrizione territoriale ha sede l’Amministrazione procedente o comunque sono limitati gli effetti diretti degli atti contestati.

Il motivo di appello in esame non è quindi suscettibile di assenso.

3.- Con il secondo motivo di appello è stata dedotta la violazione dell'art. 120 del d. lgs. n. 104/2010, in base al quale il ricorso ed i motivi aggiunti per la impugnazione dei bandi autonomamente lesivi devono essere proposti nel termine di trenta giorni dalla pubblicazione di cui all’art. 66, comma 8, del d. lgs. n. 163/2006, cioè dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

Nel caso di specie il bando impugnato in primo grado era stato pubblicato sulla G.U. n. 125 del 27.10.2010, mentre il ricorso è stato inviato alla notifica solo in data 10.12.2010, dopo 44 giorni, oltre, quindi, il termine stabilito da detto art. 120, comma 5, del c.p.a..

La inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio comporterebbe la inammissibilità anche dei motivi aggiunti.

3.1.- Osserva la Sezione al riguardo che con il ricorso introduttivo del giudizio, premesso che sulla G.U. era stato pubblicato solo l’avviso relativo al bando di cui trattasi e non quello integrale (assuntamente neppure pubblicato sul sito informatico della Ges.Co. s.c.a r.l.), successivamente conosciuto, sono state impugnate, in primo luogo, le clausole del bando della gara di cui trattasi relative al possesso da parte degli aspiranti di requisiti di partecipazione (nello specifico certificazioni di qualità), nonché al possesso di requisiti di iscrizione all’Albo Nazionale dei gestori ambientali da parte di tutte le ditte partecipanti all’A.T.I. o Consorzi assimilati.

Costituisce principio condiviso e consolidato in giurisprudenza che il "dies a quo" del termine per la presentazione del ricorso non può essere quello della pubblicazione del bando, decorrendo non tanto dalla conoscenza dell'esistenza dell'atto ma del suo contenuto ed dei suoi essenziali elementi costitutivi, onde poterne valutare la legittimità e dedurre motivi specifici d'impugnativa, quindi dell'effettiva e piena conoscenza delle clausole dello stesso lesive; con la conseguenza che, se gli adempimenti pubblicitari non sono stati completi, non può operare la presunzione legale di conoscenza della lesività del bando (Consiglio Stato, sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2998).

Le clausole sopra indicate non risultano essere riportate sull’estratto del bando di gara pubblicato sulla G.U., V Serie Speciale, Contratti Pubblici, n. 125 del 27.10.2010, allegata in copia al ricorso di primo grado e pertanto la censura in esame non può essere positivamente condivisa perché il termine per la loro impugnazione non decorreva dall’epoca di pubblicazione del bando ma da quella della piena conoscenza delle clausole stesse.

4.- Con il terzo motivo di appello è stato dedotto che la società ricorrente in primo grado ha impugnato il bando senza partecipare alla relativa gara, il che renderebbe inammissibile il ricorso, anche nel caso in cui costituisca oggetto di impugnazione la previsione dei requisiti di partecipazione di cui il ricorrente sia privo, in quanto l’eventuale annullamento delle clausole del bando relative a detti requisiti non rimetterebbe il ricorrente in termini per proporre la domanda di partecipazione.

4.1.- Considera al riguardo la Sezione che con decisione della Corte di Giustizia C.E. del 12.2.2004, nella causa C-7230/02, è stato affermato che nell'ipotesi in cui un'impresa non abbia presentato un' offerta a causa della presenza di specifiche ritenute discriminatorie nei documenti relativi al bando di gara o nel disciplinare - specifiche che in caso di partecipazione alla procedura selettiva le avrebbero impedito di fornire l'insieme delle prestazioni richieste - essa ha, comunque, il diritto di presentare un ricorso direttamente avverso tali clausole

Successivamente a detta decisione si è consolidato in giurisprudenza il principio, condiviso dalla Sezione, che, qualora la partecipazione ad una gara di appalto sia preclusa dallo stesso bando, sussiste l'interesse a gravare la relativa determinazione a prescindere dalla mancata presentazione della domanda, perché la presentazione di questa si risolverebbe in un adempimento formale inevitabilmente seguito da un atto di esclusione, con un risultato analogo a quello di un'originaria preclusione, e quindi senza effettiva utilità pratica; pertanto non può esigersi che la società che si ritenga lesa da clausole discriminatorie contenute nel bando di gara, debba necessariamente presentare un'offerta nell'ambito del procedimento di aggiudicazione dell'appalto, per poter poi essere riconosciuta di interesse a proporre ricorso giurisdizionale, quando le probabilità che le venga aggiudicato sarebbero nulle a causa dell'esistenza delle clausole escludenti (per tutte: Consiglio Stato, sez. V, 9 aprile 2010, n. 1999).

Né può affermarsi che, in caso di accoglimento del ricorso giurisdizionale avverso il bando contenente dette clausole, la parte non ha interesse perché non potrebbe comunque essere rimessa in termini per partecipare alla gara. A seguito dell’accoglimento della censura di illegittima previsione nel bando di requisiti di partecipazione non necessari, questo non può, infatti, che essere rinnovato, con possibilità di partecipazione alla gara di tutte le ditte in possesso dei requisiti legittimamente previsti.

La società ricorrente in primo grado era quindi titolare di interesse al gravame e la censura in esame deve essere disattesa.

5.- Con il quarto motivo di appello è stato dedotto che erroneamente il Giudice di prime cure ha accolto il secondo motivo di ricorso, con il quale era stata lamentata una presunta illegittimità del bando, per aver previsto requisiti aggiuntivi superflui ed in contrasto con l’art. 41, comma 2, del d. lgs. n. 163/2006, in quanto incongrui ed abnormi e tali da restringere ingiustificatamente il confronto concorrenziale.

I requisiti richiesti dal bando non erano, invero, affatto tali, rispondendo invece a specifiche esigenze della stazione appaltante.

In particolare la certificazione UNI10617:2009 mira ad anticipare e a prevenire gli incidenti rilevanti ed a minimizzare il rischio per le imprese e l’ambiente circostante, atteso che è disciplinata dal d.lgs. n. 334/1999 applicabile agli stabilimenti in cui sono presenti sostanze pericolose.

La certificazione ISO28000:2007 attiene a standard internazionali e ha ad oggetto la previsione di ordinari requisiti di sicurezza anche per il settore trasporti.

La certificazione SA8000 concerne la tutela del lavoro e dei diritti dei lavoratori.

Anche la doglianza che i richiesti requisisti di iscrizione all’albo degli smaltitori devono essere posseduti da ciascuna impresa raggruppata o consorziata era infondata, essendo pacifica, ex art. 37 del d. lgs. n. 163/2006, la necessità della perfetta corrispondenza tra quote di esecuzione, quote di partecipazione e quote di qualificazione, sicché il possesso da parte di ciascuna impresa dei requisiti in misura pari alla quota di partecipazione era comunque doveroso.

5.1.- Osserva la Sezione che il T.A.R. ha accolto la censura relativa alla violazione del principio di massima partecipazione alle gare di appalto pubblico nell’assunto che i requisiti aggiuntivi introdotti dal bando gara per l’espletamento del servizio erano in palese contrasto all’art. 41, comma 2, del d. lgs. 163 del 2006, apparendo non solo più rigorosi di quelli indicati dalla legge, ma, “ictu oculi”, manifestamente incongrui ed abnormi e tali da restringere, oltre lo stretto indispensabile, ingiustificatamente il confronto concorrenziale.

La Sezione, conformemente a quanto sostenuto con l’atto di appello, non ritiene invece sussistere tale abnormità o illogicità, apparendo i requisiti in questione, se pur più rigorosi di quelli strettamente necessari, sufficientemente idonei a perseguire il fine di garantire che il servizio de quo, relativo al trasporto dei rifiuti, si svolgesse nella maniera più idonea.

Ed invero, quanto alla richiesta certificazione UNI10617:2009, disciplinata dal d.lgs. n. 334/1999, di attuazione della direttiva 96/82/CE relativa al controllo dei pericoli di incidenti rilevanti connessi con determinate sostanze pericolose, va rilevato che è finalizzata a prevenire incidenti rilevanti connessi a determinate sostanze pericolose e a limitarne le conseguenze per l'uomo e per l'ambiente; essa riguarda gli stabilimenti in cui sono presenti sostanze pericolose oltre una certa quantità e (anche se l’art. 4 di detto d.lgs. esclude, alla lettera f), le discariche di rifiuti) contempla gli impianti operativi di smaltimento degli sterili, compresi i bacini e le dighe di raccolta degli sterili, contenenti le sostanze pericolose di cui all'allegato I, tra i quali, come sostenuto in ricorso, possono essere compresi impianti industriali per la lavorazione e distruzione dei rifiuti di cui trattasi, in cui questi devono essere trasportati in esecuzione dell’appalto de quo.

Al riguardo le controinteressate hanno sostenuto che detta certificazione UNI 10617:2009 concerne imprese che gestiscono impianti a rischio di incidente rilevante e sarebbe irrilevante per una impresa di trasporto avente ad oggetto rifiuti non pericolosi ricadenti nelle codifiche CER 200201 e 200108.

Tuttavia rileva la Sezione che la codifica 200201 è relativa a rifiuti biodegradabili e la codifica 200108 è relativa a rifiuti biodegradabili di cucine e mense.

Anche a prescindere dal fatto che non può escludersi a priori che tra detti rifiuti siano presenti anche sostanze pericolose va rilevato che non è comunque affatto illogico ed abnorme prevedere il possesso della certificazione in questione per le imprese destinate a svolgere il servizio di trasporto in questione in impianti di smaltimento, dovendosi al riguardo osservare ogni tipo di prudenza.

Quanto alla richiesta di certificazione ISO28000:2007 le società controinteressate hanno sostenuto che, attenendo alla sicurezza dei canali di distribuzione e quindi alle imprese che si occupano di rifornimenti strategici per i clienti, ne sarebbe irrilevante il possesso nel caso che occupa.

Ma va rilevato che essa attiene a standard internazionali e ha ad oggetto la previsione di ordinari requisiti di sicurezza anche per il settore trasporti, certificando requisiti che includono tutti gli aspetti critici che riguardano la sicurezza dei canali di distribuzione, come la gestione delle informazioni, l’imballaggio, lo stoccaggio o il trasferimento dei beni tra luoghi e veicoli, non solo rifornimenti strategici.

Non va ritenuta, quindi, affatto abnorme la previsione della certificazione in questione per lo svolgimento del servizio di trasporto di cui trattasi.

Quanto alla certificazione SA8000 va rilevato che al riguardo le controinteressate hanno sostenuto che essa, che è assuntamente appannaggio di un numero esiguo di imprese, attesta il rispetto di determinati “standard” aziendali relativi alla responsabilità sociale della impresa.

Va tuttavia osservato che essi “standard” consistono nel rispetto dei diritti umani e dei diritti dei lavoratori, nonché nella tutela contro lo sfruttamento dei minori e nella fornitura delle garanzie di sicurezza e salubrità sul posto di lavoro.

Non può ritenersi quindi che la richiesta di essa certificazione sia abnorme o illogica, essendo del tutto ragionevole richiedere anche il possesso della stessa per l’affidamento del servizio di trasporto di materiale comunque insalubri.

In accoglimento dell’appello la censura di primo grado in esame va quindi, in riforma della impugnata sentenza, respinta.

6.- Quanto alla doglianza di primo grado, riproposta con memoria in appello dalle società SMET Logistics s.r.l. e De Vizia Transfer s.p.a. (e da esaminare per il carattere devolutivo dell’appello), che i requisiti di iscrizione all’albo degli smaltitori richiesti devono essere posseduti da ciascuna impresa raggruppata o consorziata, va rilevato che è stato sostenuto che illegittimamente era stata richiesta la iscrizione all’albo smaltitori per ogni impresa consorziata perché ciò vanificherebbe la possibilità di raggrupparsi in ATI.

Può al riguardo convenirsi con la parte appellante che la censura è infondata, essendo necessaria, ex art. 37 del d. lgs. n. 163/2006, la perfetta corrispondenza tra quote di esecuzione, quote di partecipazione e quote di qualificazione, sicché il possesso da parte di ciascuna impresa del requisito in misura pari alla quota di partecipazione era comunque doveroso.

Allorquando l'interesse dell'amministrazione appaltante sia l'individuazione di un soggetto cui aggiudicare un determinato sevizio in stretta correlazione alla sua idoneità ad offrire “standard” di elevata qualità nella prestazione dello stesso, tali requisiti, ove trattasi di imprese raggruppate in RTI, devono infatti essere posseduti da ciascuna delle imprese costituenti il raggruppamento e non soltanto dalla società capogruppo mandataria, trattandosi di certificare la qualità di tutti i soggetti tenuti ad eseguire le prestazioni contrattuali che la stazione appaltante, con la prescrizione relativa alla documentazione del possesso degli stessi requisiti di qualità, ha inteso assicurare.

6.1.- Le società Smet Logistics s.r.l. e De Vizia Transfer s.p.a. hanno anche aggiunto, riproponendo il motivo di ricorso di primo grado, quanto ai requisiti di natura economico finanziaria, che anche essi risulterebbero incongrui, in quanto, in palese violazione degli artt. 41 e seguenti del c.p.a. e del principio di proporzionalità, eccederebbero di gran lunga l’oggetto dell’appalto.

Osserva in proposito la Sezione che la censura è da considerare generica, non essendo stato adeguatamente specificato perché essi requisiti sarebbero incongrui, né fornito alcun principio di prova del fatto che i requisiti fissati dalla stazione appaltante fossero abnormi ed irrispettosi del "principio di proporzionalità", il quale esige che ogni requisito individuato sia al tempo stesso necessario ed adeguato rispetto agli scopi perseguiti, e che il concreto esercizio del potere discrezionale non è stato funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal pubblico incanto.

Aggiungasi che la disposizione contenuta nell'articolo 41 del d. lgs. n. 163/2006 consente all'amministrazione appaltante di inserire nel bando di gara la richiesta della prova della capacità economica e finanziaria attraverso una dichiarazione che riguardi sia il fatturato globale, sia il fatturato del settore oggetto dell'appalto, e la richiesta è rimessa alla discrezionalità in gran parte insindacabile dell'amministrazione, che ha il potere-dovere di apprestare (attraverso la specifica individuazione dei requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara) gli strumenti e le misure più adeguati, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell'interesse pubblico concreto, oggetto dell'appalto da affidare.

Unico limite a detta insindacabilità della scelta, si rinviene allorché la stessa sia manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata, illogica e contraddittoria, nonché lesiva della concorrenza; peraltro la ragionevolezza dei requisiti in questione non deve essere valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell'appalto (Consiglio Stato, sez. V, 31 gennaio 2006, n. 348).

Profili questi (della cui sussistenza, si ribadisce, non è stata data dimostrazione con specifiche argomentazioni) che non appaiono “ictu oculi” sussistere nel caso di specie, (fatturato globale almeno pari ad € 36.000.000,00 e fatturato specifico € almeno parti ad € 26.000.000,00, tenuto conto della circostanza che l’importo dell’appalto era di € 12.000.000,00, ).

Avuto riguardo alla tipologia del servizio di cui trattasi, non appare invero irragionevole ai fini della verifica del livello di idoneità economica e finanziaria il collegamento al fatturato globale (di quell'importo), e ciò anche in relazione all'assetto organizzativo ed aziendale delle imprese che ordinariamente offrono il servizio in questione. Infatti, la richiesta del possesso in capo alle imprese di quello specifico requisito economico - finanziario è evidentemente finalizzata alla scelta del concorrente che dia prova di adeguata affidabilità all'espletamento del servizio da affidare, così che la relativa scelta è del tutto coerente, logica ed adeguata in relazione allo specifico oggetto della gara di appalto.

La censura in esame non è quindi suscettibile di assenso.

7.- Quanto agli ulteriori motivi di ricorso e motivi aggiunti di primo grado la Sezione dà atto che, non essendo state riproposte espressamente dalle società SMET Logistics s.r.l. e De Vizia Transfer s.p.a., attuali controinteressate, con memoria depositata nel termine per la costituzione in giudizio devono ritenersi rinunciate ai sensi dell’art. 101, comma secondo, del c.p.a..

8.- Quanto ai motivi aggiunti proposti da esse società controinteressate a seguito della acquisizione di copia delle certificazioni di qualità presentate dalla società aggiudicataria, ex art. 104, comma terzo, del c.p.a., il Collegio deve innanzi tutto escludere la condivisibilità della eccezione formulata dalla parte appellante, di inammissibilità di esso motivo aggiunto perché si tratterebbe di prerogativa che l’art. 104, comma terzo, del c.p.a. riconosce solo all’appellante.

La loro presentazione, in base al tenore letterale di tale norma, che fa generico riferimento alla possibilità per la parte che venga a conoscenza di documenti, non prodotti in primo grado, da cui emergano vizi degli atti o provvedimenti amministrativi impugnati, di proporre motivi aggiunti in appello, deve invero ritenersi ammissibile non solo da parte dell’appellante, ma anche da parte del soggetto ricorrente in primo grado e il cui ricorso sia in tale sede stato accolto, che, convenuto in appello dal controinteressato, già aggiudicatario della gara, soccombente in primo grado, abbia interesse a dedurre ulteriori vizi del provvedimento impugnato, prima sconosciuti, volti a dimostrare la illegittimità della aggiudicazione.

Va invece accolta la eccezione di inammissibilità per difetto di interesse, formulata dalla parte appellante nell’assunto che le attuali controinteressate, ricorrenti in primo grado, non hanno partecipato alla gara.

Con i motivi aggiunti è stata formulata la censura che l’unico istituto di accreditamento degli organismi di certificazione di qualità operante in Italia sarebbe Accredia, designata in conformità al disposto dell’art. 4 del citato Regolamento; sarebbero quindi da ritenersi inidonee a soddisfare i requisiti richiesti dalla lex specialis le certificazioni di qualità prodotte dalla Europetroli s.r.l., perché rilasciate da un istituto (International Institute for Technical Quality Certificate) la cui idoneità risulta attestata da un organismo (Veritas) che sarebbe privo della autorizzazione del Ministro dello Sviluppo Economico e non riconosciuto dall’organismo europeo di cooperazione, quindi non legittimato ad attestare la conformità degli enti certificatori ai criteri stabiliti dalle norme europee ex art. 43 del d.lgs. n. 163/2006. La stazione appaltante non avrebbe quindi rilevato la inidoneità delle certificazioni prodotte dall’unica impresa partecipante alla gara.

Osserva invero la Sezione che la impresa che non ha partecipato ad una gara di appalto, la partecipazione alla quale le è preclusa dallo stesso bando, ha interesse a gravare la relativa determinazione a prescindere dalla mancata presentazione della domanda, ma solo ed esclusivamente con riguardo alla asserita illegittimità delle clausole discriminatorie contenute nel bando di gara, sicché è da ritenere titolare solo di un interesse di fatto a censurare la carenza in capo alla parte aggiudicataria resistente in primo grado di requisiti di ammissione alla gara richiesti dalla lex specialis.

Solo la presentazione della domanda di partecipazione fa del soggetto che vi ha provveduto un destinatario identificato, direttamente inciso dal bando, e, in quanto tale, titolare di una situazione giuridica differenziata rispetto a quella delle altre ditte presenti sul mercato a dedurre la insussistenza in capo alla aggiudicataria dei requisiti di ammissione.

9.- L’appello deve essere conclusivamente accolto e, in riforma della prima decisione, vanno respinti il ricorso introduttivo del ricorso ed i motivi aggiunti formulati in primo grado contro il provvedimento di aggiudicazione della gara ad Europetroli; i motivi aggiunti proposti in appello dalle società Smet Logistics s.r.l. e De Vizia Transfer s.p.a. ex art. 104, comma terzo, del c.p.a. vanno dichiarati inammissibili per difetto di legittimazione.

10.- Nella complessità e parziale novità delle questioni trattate il Collegio ravvisa eccezionali ragioni per compensare, ai sensi degli artt. 26, co. 1, c.p.a e 92, co. 2, c.p.c., le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, accoglie l’appello in esame e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, respinge il ricorso originario proposto dinanzi al T.A.R.. Dichiara inammissibili i motivi aggiunti proposti in appello dalle società Smet Logistics s.r.l. e De Vizia Transfer s.p.a. ex art. 104, comma terzo, del c.p.a..

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa