Consiglio di stato - Sezione III - Sentenza n. 3546 del 18 giugno 2012
Sui presupposti per la risoluzione di un contratto di appalto in corso d’opera a seguito di informativa c.d. atipica, in tema di misure contro la criminalità organizzata

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto avanti al T.A.R. Campania e successivi motivi aggiunti la soc. La Vigilante a r.l., esercente servizi di vigilanza privata, impugnava per dedotti motivi di violazione di legge ed eccesso di potere:

- la nota, in data 18 ottobre 2011, con la quale il direttore tecnico della Arco Mirelli s.c.a.r.l. disponeva la risoluzione del contratto rep. 601/SAM/011 del 5 agosto 2008, e successive proroghe, per il servizio di vigilanza armata presso la stazione della linea 6 della Metropolitana di Napoli – Arco Mirelli;

- la nota del Prefetto di Napoli n. I/212/Area 1/Ter/O.S.P. in data 4 agosto 2011, rilasciata ai sensi degli artt. 4 del d.lgs. n. 490 del 1994 e 10 del d.P.R. n. 252 del 1998;:

- gli atti di indagine preordinati all’emissione di detta informativa.

Con sentenza n. 1518 del 2011 il T.A.R. adito respingeva il ricorso.

Avverso la sentenza reiettiva la soc. La Vigilante ha proposto atto di appello ed ha contrastato, con tre articolati motivi, le conclusioni del primo giudice, sottolineando, in particolare: la carenza di motivazione e la contraddittorietà del provvedimento del Prefetto con le conclusioni rassegnate dall’apposita Commissione di accesso in ordine all’ insussistenza di “elementi idonei ad ipotizzare l’ingerenza della criminalità organizzata nelle scelte dei soci e degli amministratori della società” La Vigilante; il difetto di motivazione dell’atto risolutivo del contratto adottato dalla Arco Mirelli s.c.a.r.l., nonché l’assenza di una corretta e congrua valutazione dei presupposti del provvedere; l’insussistenza di elementi idonei a suffragare l’informativa antimafia e la contraddittorietà della stessa con il provvedimento autorizzatorio all’esercizio dell’ attività di vigilanza privata rilasciato dal Prefetto di Napoli nel giugno 2008.

Resiste il Ministero dell’Interno che ha posto in rilievo la natura di informativaatipica della nota del Prefetto impugnata, meramente ricognitiva di elementi di interesse nei confronti dei soci dell’impresa in questione, che non ha di per sé efficacia interdittiva ai sensi dell’art. 4 della d.lgs. n. 490 del 1994, rifluendo a carico della stazione appaltante ogni valutazione sul merito della prosecuzione del rapporto contrattuale.

All’udienza del 1° giugno 2012 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2. Alla stregua del quadro normativo tuttora vigente - in attesa dell’entrata in vigore delle nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia introdotte dal d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 - le c.d. informazioni prefettizie antimafia possono essere ricondotte in tre tipi:

- quelle ricognitive di cause di per sé interdittive dell’assunzione della qualità di contraente con le amministrazioni pubbliche, o di beneficiario di concessioni o di erogazione di benefici, quali previste dall'art. 4, comma 4, del d.lgs. 8 agosto 1994 n. 490 ;

- quelle relative ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa e la cui efficacia interdittiva discende da una valutazione del prefetto (cd. informative tipiche);

- quelle supplementari (o atipiche) previste dall'art. 1 septies del d.l. 6 settembre 1982 n. 629, convertito dalla legge 12 ottobre 1982 n. 726, nel testo aggiunto dall'art. 2 dalla legge 15 novembre 1988, n. 486, la cui efficacia interdittiva scaturisce da una valutazione autonoma e discrezionale dell'amministrazione destinataria dell'informativa (v., cfr. exmultis, Cons. Stato, sez. sez III, n. 2294 del 18 aprile 2012; VI, n. 1984 del 3 maggio 2007; IV, 15 novembre 2004 , n. 7362).

Diversamente dall’informativatipica - che ha effetto impeditivo di ulteriori rapporti negoziali con le amministrazioni appaltanti una volta accertati i presupposti previsti dall’art. 4, del d.lgs. n. 490 del 1994 (sussistenza di cause di divieto o di sospensione; accertati tentativi di infiltrazioni criminali tendenti a condizionare le scelte della società o dell'impresa), l’informativaatipica non ha carattere interdittivo, ma consente l’attivazione da parte dell’ amministrazione che ne è destinataria degli ordinari strumenti di discrezionalità al fine di valutare l’avvio o il prosieguo dei rapporti contrattuali in atto in relazione dell’idoneità morale del privato, con il quale ha intrattenuto o intende intrattenere rapporti che introducano oneri a carico delle risorse pubbliche.

Come già evidenziato nell’esposizione del fatto lo stesso Ministero resistente qualifica l’informativa del prefetto di cui alla nota 4 agosto 2011 oggetto di impugnativa come “atipica”, e cioè non avente effetti immediatamente interdittivi in ordine alla sfera di capacità del soggetto nei cui confronti è rilasciata di assumere la qualità di contraente con la pubblica amministrazione o di essere destinatario di benefici e proventi a carico delle risorse pubbliche.

Ciò è del resto reso evidente dal contenuto testuale della nota che, dopo aver passato in rassegna con precedenti vicende penali che hanno interessato in prevalenza il sig. Federico D’Emilio - padre di Salvatore D’Emilio attuale amministratore della società La Vigilante - ed avere attestato che “gli elementi di interesse concernenti i soci dell’impressa in questione allo stato non hanno efficacia interdittiva ai sensi dell’art. 4 del d.lgs. n. 490/94” rimette ogni conseguente statuizione alle “determinazioni di competenza” della società M.N. – Metropolitana di Napoli

La scelta provvedimentale del Prefetto di Napoli è del resto coerente con le conclusioni cui era pervenuta l’apposita commissione incaricata di “svolgere accertamenti e verifiche ai sensi dell’art. 1 bis del d.l. n. 629/1982 (L. 726/1982)” che, a conclusione dell’istruttoria espletata, si era espressa nel senso che “sul conto della La Vigilante s.r.l. non sono stati lumeggiati, allo stato, elementi idonei per ipotizzare l’ingerenza della criminalità organizzata nelle scelte dei soci e degli amministratori della società”.

L’ informativa non è, quindi, di per sé indicativa del pericolo di infiltrazione mafiosa, ma rimette al prudente apprezzamento dell’ Amministrazione, che ne è destinataria, ogni ulteriore e motivata valutazione al riguardo in relazione alla singola fattispecie. In tale ipotesi la giurisprudenza ha, infatti, escluso che la comunicazione del Prefetto rivesta carattere vincolante ed introduca con effetto di automatismo le preclusioni derivanti dall’art. 4, comma sesto, del d.lgs. n. 490 del 1994 (Cons. St., sez. III, n. 2294 del 2012 cit.; VI, n. 1948 del 2007 cit.; IV, n. 1148 del 1° marzo 2001).

2.1. Passando all’esame dei motivi di appello, trattandosi di informativa supplementare o atipica che si limita a rassegnare elementi e circostanze da valutarsi in via autonoma da parte della stazione appaltante in relazione allo specifico rapporto contrattuale in atto, non emerge alcun vizio di contraddittorietà della stessa con quanto attestato dalla commissione di indagine circa l’assenza di pericolo di ingerenza criminale nei confronti della compagine sociale della soc. La Vigilante.

Su dette conclusioni conviene lo stesso Prefetto nel dare atto che gli elementi acquisiti in ordine alla società La Vigilante “non hanno di per sé efficacia interdittiva ai sensi dell’art. 4 del d.lgs. n. 490/94”.

Non si configura, inoltre, illegittima nei dedotti vizi di eccesso di potere e di violazione di legge la scelta del Prefetto che, nell’ambito delle sfera di discrezionalità quanto ai mezzi ed agli strumenti di tutela delle condizioni di sicurezza e di ordine pubblico, segue alla valutazione di opportunità - non sindacabile nel merito – di rendere edotta la società Metropolitane di Napoli dei risultati dell’ indagine nei confronti della società La Vigilante, con la quale era in corso rapporto contrattuale.

2.2. L’assenza nell’ informativaatipica di ogni giudizio di merito amministrativo in ordine al pericolo di infiltrazione comporta che la stessa – come correttamente posto in rilievo dalla difesa erariale – è suscettibile di sindacato nei limiti dell’esistenza, sul piano oggettivo e fattuale, dei precedenti penali, dei provvedimenti cautelari e delle vicende cui in essa è fatto richiamo, .

Sotto l’ innanzi detto profilo non è in questione il coinvolgimento in sede penale, per fatti risalenti al 1993, di Salvatore D’Emilio (amministratore della società La Vigilante) e di D’Emilio Federico (padre di Salvatore); l’emissione nel 1994 di un provvedimento restrittivo della libertà personale con specifiche motivazioni; l’avvenuta adozione di una misura di prevenzione

Lo stesso originario quadro accusatorio del giudice penale nei confronti dei sig.ri. D’Emilio, ancorché conclusosi con l’assoluzione degli indagati, non viene meno sul piano fattuale e come emergenza storica.

2.3. Quanto agli elementi rassegnati nell’informativa prefettizia le doglianze dell’appellante si attestano in ordine ai rapporti della soc. La Vigilante con tale B.S., indicato quale cassiere del clan Contini, destinatario di assegni di importi significativi. Detti elementi sono dequotati, sul piano indiziario, con richiamo da parte della società ricorrente ad altre fonti informative, costituite da un provvedimento della Procura della repubblica - in cui si dà atto che si tratta di persona diversa dal pregiudicato in rapporto con il predetto clan - nonché dalla relazione della Guardia di Finanza, Nucleo polizia tributaria di Napoli in data 3 maggio 2012, che esclude la sussistenza di elementi idonei ad ipotizzare il coinvolgimento della società La Vigilante in attività finalizzate al riciclaggio di danaro.

Si tratta, tuttavia, di un elemento del tutto marginale rispetto al complesso delle risultanze raccolte dalla commissione interforze, con la conseguenza che, anche a fronte del suo asserito carattere dubitativo, non si configura recessiva la scelta del Prefetto di formulare l’informativa ai sensi dell’art. 1 septies del d.l. n. 629 del 1982.

2.4. L’appello è, invece, fondato nella parte in cui si assume che il provvedimento adottato in data 18 ottobre 2011 dalla soc. Arco Mirelli, di risoluzione del contratto di servizio stipulato il 5 agosto 2008 con la società La Vigilante, è viziato per violazione dell’art. 4 del d.lgs. n. 490 del 1994 e per eccesso dei potere nei profili della carenza della motivazione ed dell’erroneo apprezzamento dei presupposti.

Emerge, invero, dalla parte motiva del predetto provvedimento che la società Arco Mirelli ha inteso attribuire all’informativa del Prefetto un effetto già di per sé interdittivo del rapporto in corso.

In contrario – in relazione a quanto innanzi esposto ai punti 2. e 2.1. della presente motivazione – detto effetto immediatamente preclusivo non è peculiare all’informativa del 4 agosto 2011.

La società contraente era, in conseguenza, tenuta a verificare, sulla scorta degli elementi comunicati dal Prefetto, l’emergenza nel caso concreto di un pericolo di condizionamento mafioso, tenuto conto del pregresso svolgimento del rapporto contrattuale - nel caso di specie in atto fin dall’agosto 2008 – e della durata del residuo periodo contrattuale, in comparazione con l’interesse della stazione appaltante di continuare ad avvalersi della società di vigilanza, nonché dell’operato degli organi sociali e di ogni altro elemento eventualmente rivelatore, anche sul piano solo indiziario, delle condizioni cui fa richiamo l’art. 4, comma quarto, seconda parte, del d.lgs. n. 490 del 1994.

Siffatto iter valutativo non emerge nella parte motiva del provvedimento impugnato, che reca il solo richiamo in astratto al contenuto dell’informativa prefettizia.

Per le considerazioni che precedono l’appello va in parte accolto e, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso di primo grado nella parte in cui è indirizzato contro la determinazione del direttore tecnico delle soc. Arco Mirelli in data 18 ottobre 2011 di risoluzione del contratto che va, in conseguenza, annullata.

In relazione ai profili della controversia spese ed onorari possono essere compensati fra le parti per i due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto, in riforma delle sentenza impugnata, accoglie in parte il ricorso di primo grado ed annulla il provvedimento del 18 ottobre 2011 con esso impugnato.

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa