Consiglio di Stato - Sezione V - Sentenza n. 3798 del 17 luglio 2013
Contratti della Pubblica Amministrazione - Appalto di Progettazione - Previsioni richieste nel bando circa i vincoli minimi concernenti la presenza continuativa in cantiere dei professionisti incaricati - Valutazione congruità dell’offerta - Verifica anomalia - Giustificazioni proposte corrette.

FATTO

Con ricorso al Tar Friuli Venezia Giulia la (************) s.p.a. ha impugnato il provvedimento con cui Autovie Venete s.p.a. ha aggiudicato alla società (************) il servizio di ingegneria riguardante l’attività di direzione lavori e coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione, relativamente alla realizzazione della variante alla S.S. n. 352 di Grado, Lotto 2.

All’esito della procedura, invero, (************) si è classificata prima, avendo predisposto un ribasso sul prezzo a base di gara di oltre il 70%, mentre (************) è giunta seconda.

A causa del consistente ribasso formulato, la Stazione appaltante ha ritenuto di dover sottoporre l’offerta dell’aggiudicataria a verifica di anomalia, che a seguito delle giustificazioni proposte è stata ritenuta congrua, mentre in un primo momento ciò non era stato.

Con il ricorso introduttivo, (************) ha dunque lamentato l’illegittimità dell’affidamento, rilevando che l’offerta dell’aggiudicataria avrebbe violato le previsioni del bando che richiedevano il rispetto di alcuni “vincoli minimi” concernenti la presenza continuativa in cantiere dei professionisti incaricati (ispettori di cantiere, coordinatore, direttore) nonché, con un secondo motivo, la violazione della par condicio tra i concorrenti, avendo la ricorrente strutturato la propria offerta sulla presenza giornaliera continuativa del personale, mentre l’aggiudicataria così non avrebbe fatto.

Con sentenza 118/2012 il Tar adito ha respinto il ricorso.

Avverso detta sentenza (************) ha quindi interposto l’odierno appello, chiedendone la riforma, previa sospensione dell’efficacia.

Si sono costituite in giudizio Autovie Venete . e (************) , che hanno argomentato per il rigetto del gravame.

Con ordinanza n. 1722 del 2012 la Sezione non ha accolto la domanda cautelare.

Alla pubblica udienza del 22 gennaio 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. L’appello non è meritevole di accoglimento.

2. Con l’unico mezzo di gravame (************) assume l’erroneità della gravata sentenza , deducendo gli articolati profili di censura che seguono.

2.1 In principalità, sostiene che il Tar non avrebbe accertato la violazione della lex specialis di gara, che prevede il rispetto di tempistiche minime di presenza in cantiere per il personale appartenente all’ufficio della direzione lavori (80 ore/settimana) e del coordinatore di esecuzione (40 ore/settimana).

Al riguardo, avendo riconosciuto sussistente il (solo) possesso dell’”organizzazione minima” parimenti richiesta dal bando (secondo cui ogni concorrente doveva disporre almeno di 1 direttore lavori, 1 direttore operativo, 1 ispettore di cantiere ed 1 responsabile contabilità), il primo giudice avrebbe travisato il senso del motivo e conseguentemente omesso di pronunciarsi sul mancato rispetto delle sopra richiamate “tempistiche minime” di cantiere, che l’aggiudicataria non avrebbe rispettato.

2.2 Il Tar,poi, avrebbe errato nel pronunciarsi in ordine alla correttezza della valutazione di congruità dell’offerta operata dalla commissione, atteso che con il ricorso introduttivo (************) aveva lamentato l’illegittimità dell’offerta solo sotto il profilo del mancato rispetto delle “tempistiche minime”.

2.3 Il primo giudice,infine,avrebbe omesso di accertare l’illegittimità della condotta dell’aggiudicataria che, in seno al procedimento di verifica della congruità dell’offerta ed al solo scopo di far tornare i conti, avrebbe modificato l’offerta sempre in relazione al parametro delle “tempistiche minime”.

3. Nessuno dei profili di censura dedotti è fondato.

3.1. Ed invero, quanto al primo relativo alla violazione delle “tempistiche minime” previste dalla lex specialis, il Tar lo ha correttamente respinto rilevando che la più ampia struttura dell’aggiudicataria rispetto a quella minima prevista dal capitolato le avrebbe consentito di ricoprire il monte ore richiesto, a prescindere dalle ore di presenza effettivamente prestate dal singolo professionista.

Infatti, ciò che rileva non è l’apporto lavorativo (ore settimanali) del singolo professionista, bensì la possibilità che i professionisti dotati delle medesime competenze e capacità (nell’organico di (************) presenti in numero più elevato rispetto al minimo) possano, intercambiandosi, assolvere alla presenza in cantiere richiesta dal capitolato.

Per quanto sopra,si appalesa priva di consistenza la doglianza relativa alla mancata pronuncia su di un aspetto centrale della controversia in cui sarebbe incorso il Tar.

Infatti, la disponibilità di un “organigramma di commessa” più ampio rispetto al minimo richiesto dal capitolato ha consentito a (************) di articolare la presenza in cantiere del singolo professionista per un monte ore inferiore rispetto al previsto, senza che ciò pregiudichi la complessiva (e richiesta) presenza in cantiere di quella determinata professionalità.

In altri termini, la struttura organica ed organizzativa dell’aggiudicataria (5 persone nel team di Direzione lavori invece delle 3 richieste) assicura la presenza minima in cantiere con più di un professionista, di tal che l’indicazione di un monte ore riferito al singolo incaricato è circostanza ininfluente, in quanto ciò che rileva è la possibilità di raggiungere ( e addirittura superare ) il livello di ore richiesto, anche se attraverso la fruizione di un numero maggiore di professionisti.

Il motivo in esame,peraltro, risulta infondato anche per ciò che attiene all’individuazione del monte ore minimo per ogni singolo professionista.

Invero, come condivisibilmente osservato dalla difesa di (************) , i “vincoli minimi di presenza” elencati al punto 5 del capitolato speciale d’appalto,a ben guardare, non richiedono una tassativa ed incondizionata presenza giornaliera, e per l’intero orario lavorativo, dei soggetti ivi indicati.

Quanto alla figura del Direttore Lavori (o del Direttore operativo), infatti, il richiamato punto 5 del capitolato nel prevedere la cadenza “giornaliera” del professionista, parla esplicitamente di presenza/sopralluogo, con ciò stabilendo l’obbligo per quest’ultimo di intervenire quotidianamente nel cantiere al fine di monitorarne gli sviluppi, ma non certo di presenziare anche a tutte le relative operazioni per la loro intera durata.

In base allo stesso tenore letterale della lex specialis, quindi, la presenza minima del Direttore lavori deve ritenersi garantita e soddisfatta anche dall’effettuazione di un solo sopralluogo, che all’evidenza ha durata che non coincide con l’intera giornata lavorativa.

Ad analoga conclusione si giunge anche con riferimento alle figure dei “due assistenti” (Direttore operativo e/o Ispettore di cantiere), la cui presenza continuativa in cantiere deve intendersi riferita solo alle lavorazioni più critiche e delicate e non a tutte le attività compiute all’interno del cantiere.

Sempre il richiamato punto 5 del capitolato,infatti, nel prevedere tra i “vincoli minimi” la presenza dei due assistenti elenca, seppur a titolo esemplificativo, le lavorazioni che necessitano e richiedono la loro contemporanea ed assidua (“giornaliera e continuativa”) partecipazione, espressamente individuandole nelle lavorazioni in acqua, nelle lavorazioni ad elevato contenuto tecnologico, nelle fondazioni stradali ecc.

Ciò a voler significare che la presenza giornaliera e continuativa non è richiesta, né è necessaria, per tutte le lavorazioni svolte nell’ambito dell’affidamento, bensì unicamente per quelle più importanti, la cui complessità e criticità richiedono la supervisione costante dei due assistenti.

3.2. Il secondo profilo di censura è parimenti privo di consistenza, in quanto il nucleo della pronuncia è incentrato sostanzialmente sulla censura di non conformità dell’offerta di Sinergo al capitolato di gara ( che viene correttamente disattesa,come sopra rilevato),e non.sulla correttezza della valutazione operata dalla commissione in merito alla congruità dell’offerta stessa .

In ogni caso, trattandosi di censura intesa a contestare un profilo di asserita ultrapetizione della sentenza che non incide sul suo apparato motivazionale , la doglianza risulta anche priva di rilievo non derivando alcuna utilità per l’appellante dall’eventuale accoglimento della stessa.

3.3. Il terzo profilo di censura, con cui l’appellante assume che l’aggiudicataria in sede di verifica di congruità avrebbe modificato l’offerta in relazione al richiamato parametro delle “tempistiche minime”, è privo di fondamento.

Invero, come correttamente osservato dal TAR, risulta che in sede di giustificazioni l’aggiudicataria abbia dichiarato che l’incremento del monte ore (da 64 a 80 settimanali per la Direzione lavori e da 30 a 40 per il personale in fase di esecuzione) è legato alla non corretta valutazione della durata complessiva delle lavorazioni.

Le 64 e le 30 ore settimanali indicate nelle prime relazioni, infatti, non tenevano conto delle settimane di fermo cantiere, che il capitolato di gara (art. 4, lett.a) espressamente valutava in 150 giorni (pari a circa 20 settimane).

L’aggiudicataria,quindi, non si è avveduta inizialmente che la durata effettiva delle lavorazioni non era stimabile in 100 settimane, bensì in 80.

Conseguentemente, la stessa ha corretto l’errore rettificando il monte ore del personale inizialmente plasmato sulle 100 settimane, così in questo modo giungendo alla rettifica delle ore settimanali dei vari professionisti che, a parità di apporto orario complessivo correlato alla durata dell’appalto, si son visti aumentare l’orario settimanale (ma non quello complessivo) in relazione alla minor durata delle lavorazioni.

Inoltre, come già rilevato, (************) dispone di una struttura di commessa più vasta rispetto al minimo che le ha consentito di articolare diversamente l’impiego (ed il monte ore) del singolo professionista.

In ultimo, non è parimenti condivisibile l’assunto dell’appellante secondo cui (************) avrebbe presentato un’offerta economica inattendibile, in quanto basata sul presupposto dell’esistenza di un cantiere prossimo a quello oggetto dell’appalto e dell’utilizzazione dei professionisti ivi presenti.

Come correttamente osservato dal Tar,infatti,, lo svolgimento di attività professionale in un cantiere prossimo a quello oggetto dell’appalto ben rappresenta un valido elemento giustificativo dell’offerta di (************) , atteso l’ovvio abbattimento dei costi fissi ( personale-mezzi-trasferte ) ed il susseguente risparmio di spese.

4. Per le ragioni che precedono, l'appello è infondato e come tale da respingere.

5. Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione integrale tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge .

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa