Consiglio di
Stato - Sezione V - Decisione n. 3963 del 25 luglio 2013
Contratti della pubblica amministrazione - Lavori
di realizzazione della protezione dell'abitato con barriere
fonoassorbenti - Insussistenza dell’obbligo
di indicare le quote di partecipazione all’ATI con riferimento alle
categorie scorporabili.
FATTO
1.- (***) s.r.l.,
avendo partecipato alla procedura aperta indetta da Metropolitana
Milanese per l’affidamento dei lavori per l’installazione di barriere
fonoassorbenti lungo la strada di accesso alle autostrade nord (ex
Ghisallo) aggiudicata a (***) S.p.A., con ricorso al Tribunale
Amministrativo Regionale per la Lombardia, impugnava l’aggiudicazione e
gli atti di gara, lamentando l’omessa esclusione dalla gara del
raggruppamento Crezza s.r.l. - SIAS S.p.A. e del raggruppamento (***)
s.r.l. - Alfa (***). s.r.l. - Impresa (***)s.r.l., che risultavano prive
di taluni requisiti per partecipare alla gara.
Assumeva che l’esclusione
dalla gara di entrambe o di una delle due, incidendo sul calcolo di
determinazione della soglia dell’anomalia, avrebbe comportato
l’aggiudicazione in suo favore.
Deduceva violazione e
falsa applicazione degli artt. 37, 49 e 118 del d. lgs. n. 163 del 2006
e degli artt. 92 e 109 del d.p.r. n. 207 del 2010; violazione della
lex di gara, con riferimento ai paragrafi 3 e 9 del bando di gara;
violazione dell’art. 38, comma 1, lett. b), c) e m - ter) del d.
lgs. n. 163 del 2006.
2.- Il Tribunale
Amministrativo Regionale per la Lombardia, con sentenza n. 2514/2012
dell’11 ottobre 2012, resa ai sensi dell’art. 60 c.p.a., respingeva il
ricorso, sull’assunto che:
a) il r.t.i. (***) – (***)
era in possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara
(il raggruppamento, avendo dichiarato di voler subappaltare interamente
i lavori delle categorie scorporabili, copriva con la ripartizione del
66 – 34% tra i due componenti la categoria prevalente per la quale erano
entrambi qualificati); l’art. 118 del d. lgs. n. 163 del 2006 non impone
di indicare già in sede di gara il subappaltatore, rimandando il
controllo della qualificazione del subappaltatore al momento di
stipulazione del relativo contratto; il principio di tassatività delle
cause di esclusione non consente di introdurre restrizioni non previste
dalla legge o dal bando alla partecipazione alle gare;
b) il r.t.i. (***) – Alfa
(***) – (***) risultava legittimamente ammesso non sussistendo l’obbligo
di rendere la dichiarazione ex art. 38, d. lgs. n. 163 del 2006 per il
socio possessore di un terzo del capitale sociale e perché, comunque,
l’obbligo era stato assolto dalle dichiarazioni rese dagli altri due
soci, rappresentanti, congiuntamente i due terzi del capitale sociale.
3.- Con l’atto di appello
qui in esame, la società (***) chiede la riforma o l’annullamento della
suddetta sentenza per error in iudicando alla stregua dei
seguenti motivi:
illegittima ammissione
alla gara del raggruppamento temporaneo di imprese composto da (***)
s.r.l. - (***) S.p.A.; violazione e falsa applicazione degli artt. 37,
49 e 118 del d. lgs. n. 163 del 2006 e degli artt. 92 e 109 del d.p.r.
n. 207 del 2010; violazione della lex di gara, con riferimento ai
paragrafi 3 e 9 del bando di gara;
illegittima ammissione del
raggruppamento temporaneo di imprese tra (***) s.r.l. - (***). s.r.l. -
Impresa (***)s.r.l., per violazione dell’art. 38, comma 1, lett. b), c)
e m - ter) del d. lgs. n. 163 del 2006, perché pur essendo la
(***) s.r.l., società con meno di quattro soci, il socio di maggioranza,
Ernesto (***), non avrebbe reso la dichiarazione circa il possesso dei
requisiti di ordine generale;
irragionevolezza della
statuizione sotto il profilo della condanna alle spese di giudizio, in
considerazione del fatto che l’istanza di giustizia sarebbe suffragata
da giurisprudenza favorevole.
Si è costituita in
giudizio Metropolitana Milanese che ha chiesto il rigetto dell’appello.
Le parti hanno depositato
memorie difensive e, alla pubblica udienza del 12 marzo 2013, il
giudizio è stato assunto in decisione.
DIRITTO
L’appello è infondato e va
respinto.
1.- Con bando del 21
maggio 2012 (***) S.p.A. indiceva una gara d’appalto con procedura
aperta per la realizzazione della protezione dell’abitato con barriere
fonoassorbenti lungo la strada di accesso alle Autostrade Nord, in
Milano.
L’importo era fissato in
euro 4.830.637,64 oltre i.v.a. e l’aggiudicazione sarebbe avvenuta al
massimo ribasso.
Il bando indicava quale
categoria prevalente la categoria OS34, classifica V (sistemi antirumore
per infrastrutture di mobilità – fino a euro 5.165.000,00).
Ripartiva gli importi
stimati relativi alle lavorazioni oggetto dell’appalto in questo modo:
OS34 importo euro
3.575.064,44;
OG3 (strade, autostrade…)
importo euro 781.897,46;
OG6 (acquedotti…opere di
evacuazione) euro 315.853,09.
Precisava che le opere
appartenenti alla categoria prevalente OS34 erano subappaltabili in
misura non superiore al 30% e che le opere appartenenti alle categorie
OG3 e OG6 non potevano essere eseguite dall’impresa aggiudicataria se
priva della relativa adeguata qualificazione e ne consentiva il
subappalto a imprese congruamente qualificate; le definiva
“scorporabili” e aggiungeva che il subappalto era disciplinato dall’art.
118 del d. lgs. n. 163 del 2006.
Alla gara venivano ammesse
24 imprese e veniva individuata la soglia di anomalia nella percentuale
del 25,137% con automatica esclusione dei concorrenti che avevano
presentato un ribasso maggiore.
Delle offerte rimaste in
gara, risultava la migliore quella della società (***) con il ribasso
del 25,120% e ad essa veniva aggiudicata la gara con provvedimento del
consiglio di amministrazione dell’11 luglio 2012.
(***) s.r.l., sull’assunto
che il raggruppamento (***) s.r.l. - (***) S.p.A. e il raggruppamento
S.C.T. s.r.l. - (***) s.r.l. - Impresa (***)s.r.l. avevano violato le
prescrizioni del bando o della legge sugli appalti, chiedeva
l’esclusione di entrambe o di una delle due, rappresentando che per
l’effetto, sarebbero risultate anomale l’offerta di Profacta e di altre
due concorrenti ((***)e il r.t.i. (***)– (***)Costruzioni) e la migliore
offerta sarebbe risultata quella della deducente (***), con diritto
all’aggiudicazione.
Il TAR Lombardia
respingeva l’appello, non ravvisando la fondatezza delle censure, con
condanna della ricorrente alle spese di giudizio.
Fissati i termini della
controversia, vanno esaminati i motivi di appello.
2.- Con il primo motivo di
appello (***) assume l’erroneità della sentenza ed il suo carattere
sommario nella misura in cui, senza approfondire adeguatamente la
complessità delle questioni da essa ricorrente dedotte, avrebbe “liquidato
le censure con pochi superficiali, apodittici, banalizzanti postulati”.
L’assunto della ricorrente
non è condivisibile, attesa la correttezza del percorso motivazionale
del giudice di primo grado che, in sostanza, ha applicato principi
giurisprudenziali quieti, pertinenti alla fattispecie, diversamente da
quelli invocati dall’appellante.
2.1- Assume l’appellante
che il costituendo raggruppamento temporaneo (***)– (***), essendosi
definito di tipo orizzontale, avrebbe dovuto possedere la qualificazione
per tutte le categorie di lavorazioni di cui si compone l’appalto,
incluse le categorie scorporabili OG3 e OG6 a qualificazione
obbligatoria o soddisfare la qualificazione mancante attraverso un
surplus di qualificazione nella categoria prevalente, come consentirebbe
l’art. 109, comma 1, d.p.r. n. 207 del 2010.
Sennonché (***)non
possederebbe la qualificazione SOA per la categoria scorporabile OG6, né
potrebbe soddisfare la qualificazione richiesta per tale categoria
attraverso un surplus di qualificazione nella categoria prevalente,
atteso che la qualificazione della mandante (***)nella categoria
prevalente OS34, pari alla III classifica, sarebbe idonea a coprire
lavori sino a euro 1.239.495, 60 computando l’incremento del quinto,
quindi idonea a coprire la quota del 34% dei lavori nella suddetta
categoria OS34, pari a euro 1.215.521,60 e non la quota del 34% della
categoria OG6 pari a euro 107.390,05.
Aggiunge che ove la quota
del 34% della mandante (***) fosse riferita alla sola categoria
prevalente OS34, anziché a tutte le categorie di lavorazioni, resterebbe
del tutto incerta e non dichiarata la quota di lavori assunta dalla
mandante (***) per le categorie scorporabili OG3 e OG6, delle quali la
mandante dovrebbe assumere la quota minima del 10% in presenza di
espresso impegno a costituire un raggruppamento di tipo orizzontale.
L’assunto dell’appellante
è infondato, basandosi su un’interpretazione inesatta e fuorviante
dell’offerta del raggruppamento temporaneo (***).
I concorrenti del suddetto
raggruppamento in relazione alla quota di lavori da eseguirsi da ciascun
componente del raggruppamento, nella domanda di ammissione hanno
dichiarato che (***)avrebbe eseguito la quota del 66% dei lavori della
categoria OS34 prevalente quale capogruppo; la mandante SIAS la quota
del 34% dei lavori della categoria OS34 e che i lavori relativi alle
altre categorie sarebbero stati subappaltati a terzi (il raggruppamento
(***) nell’offerta dichiarava di voler subappaltare oltre alla quota di
legge della categoria principale, anche e per intero le opere per le
categorie scorporabili OG3 e OG6, quest’ultima non posseduta da nessuna
delle concorrenti del raggruppamento).
E’, dunque, indubbio che
la suddivisione dei lavori tra le due imprese riguardava solo la
categoria prevalente.
Poiché il subappalto era
effettuato dal raggruppamento in persona della mandataria che possedeva
nella categoria principale il surplus di qualificazione sufficiente a
sopperire alla mancanza delle categorie scorporabili e concerneva per
intero i lavori relativi a tali due categorie, non avrebbe avuto alcun
senso ripartire tra i due componenti del raggruppamento questa parte dei
lavori che nessuno dei due avrebbe eseguito.
Quindi tutti i conteggi
effettuati dalla ricorrente risultano superflui perché nella categoria
OS34 la qualificazione di entrambe le imprese consente loro di eseguire
la quota di lavori indicata nell’offerta (66% la mandataria e 34% la
mandante) e la abbondante qualificazione in OS34 della (***) (categoria
V, pari a euro 5.165.000,00 superiore alla base d’asta) consente al
raggruppamento di partecipare all’appalto, salva la facoltà di
subappaltare completamente le opere scorporabili per le quali sia o non
sia qualificato, in conformità con quanto previsto dall’art. 92 commi 3
e 7 del d.p.r. n. 207 del 2010.
Ne consegue l’infondatezza
dell’argomento relativo alla presunta insufficiente qualificazione di
(***) , avendo la stessa dichiarato di voler eseguire il 34% dei lavori
della categoria principale, importo per il quale era qualificata
(3.575.064,44 x 34% = 1.215.521,90 a fronte di una qualificazione in
categoria III per euro 1.033.000,00 + 20% = 1.239.600,00).
3.- Sostiene l’appellante
che la suddivisione tra i partecipanti al raggruppamento (***)dei soli
lavori della categoria principale, lascerebbe indeterminata la
suddivisione tra essi delle opere scorporabili, con conseguente
inammissibilità della domanda di partecipazione.
L’argomento è solo
apparente, perché l’obbligo di dichiarare in sede di offerta le
ripartizioni interne al raggruppamento ha senso solo per quei lavori che
sarà lo stesso raggruppamento a compiere.
Non ha senso, invece, né
può costituire motivo di esclusione, una ripartizione di quote in
relazione alle opere scorporabili per le quali vi è stata dichiarazione
di volerle subappaltare interamente a terzi.
Sta di fatto che queste
opere sono “scorporabili”, cioè affidabili ad un soggetto terzo rispetto
all’affidatario dei lavori, cioè stralciabili dalla commessa principale,
sicché, ove come nel caso, l’offerta abbia previsto per tali opere il
subappalto, non si configura l’obbligo di dichiararne la suddivisione
tra le imprese del raggruppamento.
4.- Sostiene, ancora,
l’appellante che essendo pacifico che nessuna delle due componenti del
raggruppamento è qualificata per le opere in categoria OG6 e non avendo
esse comunicato l’identità del subappaltatore al quale le volevano
affidare, dimostrando anche la sua qualificazione per la categoria, il
raggruppamento non avrebbe potuto partecipare alla gara.
Richiama a sostegno una
recente decisione della sesta sezione del Consiglio di Stato, la
sentenza n. 2508 del 2012.
Il riferimento
giurisprudenziale non è pertinente, atteso che nel caso in esame,
diversamente dal precedente richiamato, il bando di gara non richiedeva
che fosse indicato il subappaltatore contestualmente alla dichiarazione
di voler subappaltare, sicché non può che trovare applicazione la norma
di legge e del regolamento n. 207 del 2010, che non richiede
l’indicazione del subappaltatore, allorché l’entità delle opere
scorporabili trova capienza in un surplus di qualificazione nella
categoria principale.
Infatti, l’art. 92 del
d.p.r. n. 207 del 2010, in materia di partecipazione alla gara,
stabilisce che “il concorrente singolo può partecipare alla gara
qualora sia in possesso dei requisiti economico – finanziari e tecnico
organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale
dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria
prevalente ed alle categorie scorporabili per singoli importi”.
E’, dunque, l’esistenza
della totale copertura della categoria prevalente a legittimare la
partecipazione alla gara, pur in carenza dei requisiti nelle categorie
scorporabili, purché accompagnata dalla dichiarazione di voler
subappaltare le scorporabili.
In sintesi, la
qualificazione mancante deve essere posseduta in relazione alla
categoria prevalente, dal momento che ciò tutela la stazione appaltante
circa la sussistenza della capacità economico – finanziaria da parte
dell’impresa (in tal senso, cfr. Cons. Stato, sezione quinta, 19 giugno
2012, n. 3563; 26 marzo 2012, n. 1726; n. 6708 del 2009; n. 4572 del
2008).
Quanto alla
identificazione del subappaltatore ed alla verifica del possesso da
parte di questi di tutti i requisiti richiesti dalla legge e dal bando,
essa attiene solo al momento dell’esecuzione (Cons. Stato, sezione
quinta, 19 giugno 2012, n. 3563).
In tal senso, da ultimo, è
anche la determinazione dell’AVCP n. 4 del 10 ottobre 2012 che nello
stilare le norme che le stazioni appaltanti devono tenere in fase di
stesura dei bandi di gara, rammenta che, come voluto dall’art. 92 del
d.p.r. n. 207 del 2010, “i requisiti relativi alle categorie
scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere
posseduti con riferimento alla categoria prevalente”.
La stessa determinazione
precisa che la normativa “non comporta l’obbligo di indicare i
nominativi dei subappaltatori in sede di offerta, ma solamente di
indicare le quote che il concorrente intende subappaltare, qualora non
in possesso della qualificazione per le categorie scorporabili”.
Tra l’altro va considerato
che tale scelta è stata voluta dal legislatore.
Infatti, la prima stesura
del d. lgs. n. 163 del 2006 prevedeva esplicitamente che le opere
specializzate eccedenti il 15% potessero essere eseguite solo da a.t.i.
nel caso in cui il partecipante alla gara non avesse avuto i requisiti
tecnico – organizzativi ed economico – finanziari relativi alla
categoria scorporabile; successivamente, con la modifica operata dal d.
lgs. n. 152 dell’11 settembre 2008 è stata prevista la possibilità del
subappalto anche per le opere specialistiche, senza alcuna
specificazione, rinviando il tutto a quanto disposto dall’art. 118,
comma 2, terzo periodo del d. lgs. n. 163 del 2006, non ritenendo di
delineare in modo diverso le condizioni di partecipazione alla gara
neppure nel caso in cui l’opera specialistica superi il 15% dell’importo
complessivo.
Non può, quindi, nel caso
che trovare applicazione la regola generale dettata dall’art. 118 del d.
lgs. n. 163 del 2006 e dall’art. 109 del d.p.r. n. 207 del 2010, che non
impongono di indicare già in sede di qualificazione l’appaltatore,
rimandano anche il controllo dei requisiti al momento in cui verrà
depositato il contratto di subappalto.
5. – Con il secondo motivo
di appello, l’appellante (***) assume che il raggruppamento temporaneo
(***) – (***) avrebbe dovuto essere escluso dalla gara perché Ernesto
Duci, pur essendo socio di maggioranza di società con meno di quattro
soci, non avrebbe reso la dichiarazione circa il possesso dei requisiti
di ordine generale di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006.
La disposizione normativa
che l’appellante invoca è l’art. 38, come modificato dal d.l. n. 70 del
2011, che individua tra i soggetti tenuti ad attestare il possesso dei
requisiti di ordine morale “il socio di maggioranza in caso di
società con meno di quattro soci”.
Richiama sul punto un
parere dell’Autorità di Vigilanza (parere n. 105 del 2012) secondo il
quale, nelle società con meno di quattro soci, tutti i soci rivestono
posizione rilevante ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera c) del
Codice dei Contratti, determinando l’ineludibilità dell’obbligo di
dichiarazione dei requisiti di moralità da parte di ciascun socio.
L’interpretazione fatta
propria dall’appellante non può essere condivisa, essendo evidente che
non sussiste socio di maggioranza laddove il capitale sociale è
ripartito in ragione di un terzo ciascuno per tre soci.
Questa interpretazione è
estranea al tenore letterale della norma che deve essere interpretata
secondo il senso fatto palese dal significato proprio delle parole e la
loro connessione, sicché socio di maggioranza non equivale a soci con
quote paritetiche.
Se qualche dubbio può
sorgere nel caso di società con due soci al 50%, nessun dubbio al
contrario può sussistere laddove il capitale è ripartito tra tre soci in
quote uguali, non essendo configurabile un socio maggioritario.
Una diversa
interpretazione si porrebbe in contrasto con la lettera e la ratio
della norma, essendo indubbio che in presenza di una ripartizione
del capitale in parti uguali tra tre soci, manca la possibilità di
ipotizzare alcuna forma di concentrazione di poteri in un unico
soggetto, cui è correlato l’obbligo della dichiarazione ai sensi
dell’art. 38 del Codice dei Contratti Pubblici.
L’infondatezza delle
censure comporta il rigetto dell’appello e della domanda di risarcimento
danni, non sussistendo gli elementi della domanda risarcitoria.
6.- Quanto al gravame sul
capo della sentenza relativa alle spese di giudizio, essendo correlata
al valore della controversia e all’attività processuale svolta, non
appare eccessiva, non ravvisandosi, peraltro, l’incertezza
giurisprudenziale invocata dall’appellante.
7.- In conclusione,
l’appello deve essere respinto.
La condanna alle spese di
questa fase del giudizio segue la soccombenza, nell’importo indicato in
dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando
sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l'effetto,
conferma la sentenza di primo grado.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
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