Consiglio di Stato - Sezione VI - Sentenza n. 4663 del 18 settembre 2013
Contratti Pubblici - Esclusione per mancata sottoscrizione di tutte le pagine dell’offerta tecnica, come previsto dall’art.1.4 del disciplinare di gara. Illegittima l'esclusione dalla procedura di gara.

FATTO

1.– Il Consorzio (****) e (d’ora innanzi solo Consorzio) ha partecipato alla procedura di gara indetta, con bando pubblicato nella Gazzetta UE in data 22 marzo 2012, dalla Fondazione dell’opera di Roma, avente ad oggetto il servizio di pulizia da svolgersi presso gli immobili del teatro.

La commissione di gara, nella seduta del 17 ottobre 2012, ha disposto l’esclusione del Consorzio «per mancata sottoscrizione di tutte le pagine dell’offerta tecnica, come previsto dall’art.1.4 del disciplinare di gara». La predetta esclusione è stata comunicata all’impresa il successivo 18 dicembre.

Il Consorzio ha impugnato i predetti atti innanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio. In particolare, si è dedotto che: i) è sufficiente, ai fini dell’ammissibilità della partecipazione, la firma apposta dal legale rappresentante dell’ente in calce all’offerta tecnica; ii) il disciplinare di gara, prevedendo che l’offerta tecnica deve «essere sottoscritta in ogni pagina ed in calce, a pena di esclusione dal titolare, dal legale rappresentante o dal soggetto munito di procura speciale, di cui si allega copia», riferisce la sanzione dell’esclusione non alla necessità della firma su ciascun foglio, bensì alla diversa esigenza che l’offerta sia sottoscritta da ciascuno dei soggetti sopra indicati; iii) qualora si ritenesse, invece, che il disciplinare riguardi anche le modalità della sottoscrizione, la clausola sarebbe invalida per contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione previsto dall’art. 46, comma 1-bis, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; iv) la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare il cosiddetto soccorso istruttorio.

1.1.– Il Tribunale amministrativo, con sentenza 25 febbraio 2013, n. 2054, ha rigettato il ricorso. In particolare, si è affermato che il principio della sufficienza della sola sottoscrizione in calce non può operare in presenza di una clausola della lex specialis che espressamente, come nella specie, imponga il rispetto di detta formalità. La ratio di tale previsione risiede, secondo il primo giudice, nell’esigenza di tutelare la buona fede e l’affidamento nella fase prenegoziale, al fine di escludere «la invocabilità successiva di un errore-vizio della volontà del concorrente» ovvero «dell’errore ostativo». Il Tribunale, inoltre, ha affermato che la clausola di esclusione è «compatibile» con l’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, il quale «consente alla stazione appaltante di prevedere disposizioni che escludano l’impresa partecipante nei casi di incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta per difetto di sottoscrizione».

2.– Il Consorzio ha proposto appello, criticando la sentenza impugnata mediante l’esposizione dei motivi posti a base del ricorso di primo grado. In particolare, si è chiesto che vengano annullati gli atti impugnati in primo grado al fine di ottenere una tutela in forma specifica. In subordine, è stata chiesta la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni.

2.1.– Si è costituita in giudizio la (****)  di Roma, chiedendo il rigetto dell’appello.

2.2.– Si è costituita anche Roma Capitale, chiedendo il rigetto dell’appello.

2.3.– Si è costituito, infine, senza prospettare argomentazioni difensive, il Ministero intimato.

3.– La causa è stata discussa nella camera di consiglio del 12 luglio e, previo avvertimento ai difensori presenti, è stata trattenuta in decisione per essere definita con sentenza in forma semplificata.

DIRITTO

1.– La questione posta all’esame della Sezione attiene alla legittimità dell’atto di esclusione del Consorzio dalla procedura di gara in esame per la mancata sottoscrizione di tutte le pagine dell’offerta tecnica.

2.– L’appello è fondato.

3.– L’art. 1.4. del disciplinare di gara prevede che l’offerta tecnica deve «essere sottoscritta in ogni pagina ed in calce, a pena di esclusione dal titolare, dal legale rappresentante o dal soggetto munito di procura speciale, di cui si allega copia». Tale previsione deve, alla luce del suo tenore letterale, essere interpretata nel senso che la stazione appaltante ha imposto, a pena di esclusione, l’onere formale della sottoscrizione secondo le indicate modalità.

Nella fattispecie in esame costituisce dato non contestato che l’offerta tecnica è stata sottoscritta dal legale rappresentante del Consorzio con firma apposta in calce al documento e non anche in ogni pagina.

Ai fini della risoluzione della controversia occorre, pertanto, stabilire se la predetta clausola del disciplinare, in attuazione della quale è stato adottato l’atto di esclusione, sia o meno valida.

4.– L’art. 46, comma 1-bis, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), aggiunto dal decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, prevede che: «la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle».

La disposizione riportata, introducendo nel sistema dei contratti pubblici il principio di tassatività della cause di esclusione, autorizza l’esclusione dalle procedura di gara soltanto in presenza: i) di una “causa normativa”, contemplata dalle singole disposizioni del decreto stesso mediante la previsione espressa della esclusione o la loro formulazione in termine di divieto o di imposizione di adempimenti doverosi (Cons. Stato, ad. plen., 6 giugno 2012, n. 21); ii) di una “causa amministrativa”, che rientri nell’ambito della fattispecie generali tassativamente indicate dallo stesso art. 46.

La ragione giustificativa del principio di tassatività è quella di impedire, tra l’altro, l’adozione di atti basati su eccessi di formalismo che contrastano con il divieto di aggravamento degli oneri burocratici e con l’esigenza, nella prospettiva di tutelare la concorrenza, «di ridurre il peso degli oneri formali gravanti sui cittadini e sulle imprese», riconoscendo giuridico rilievo «all’inosservanza di regole procedurali o formali solo in quanto questa impedisce il conseguimento del risultato verso cui l’azione amministrativa è diretta, atteso che la gara deve guardare alla qualità della dichiarazione piuttosto che all’esclusiva correttezza della sua esternazione» (Cons. Stato, sez, VI, ordinanza 17 maggio 2013, n. 2681).

5.– Nella fattispecie in esame non ricorre né una “causa normativa” né una “causa amministrativa”.

5.1.– La “causa normativa” non ricorre, in quanto l’art. 74 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che le offerte: i) «hanno forma di documento cartaceo o elettronico e sono sottoscritte con firma manuale o digitale» (comma 1); ii) devono contenere, tra l’altro, gli elementi essenziali per identificare l’offerente (comma 2).

La norma in esame, in coerenza con la ragione giustificativa del principio di tassatività, deve essere intesa nel senso che è sufficiente che l’offerta sia sottoscritta in calce al documento e non anche in ogni singola pagina di cui si compone il documento stesso.

5.2.– La “causa amministrativa” non ricorre anch’essa, in quanto l’art. 46, comma 1-bis, contempla, quali fattispecie generali che possono rilevare in questa sede, quelle del «difetto di sottoscrizione» e della «incertezza assoluta» sulla «provenienza dell’offerta».

Le dizioni impiegate, in coerenza con la ragione giustificativa del principio di tassatività, devono anch’esse essere interpretate nel senso che la sottoscrizione in calce al documento – assolvendo alla «funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell’offerta» (Cons. Stato, sez. V, 20 aprile 2012, n. 2317) – basta per fare ritenere che non ricorrono le fattispecie sopra indicate.

Né, per pervenire ad una diversa conclusione, potrebbe farsi riferimento alla ratio richiamata nella sentenza impugnata, in quanto la stessa riguarda profili di rilevanza negoziale che possono incidere, eventualmente, sul piano della responsabilità e non su quello della validità degli atti.

In definitiva, dunque, la clausola contenuta nel disciplinare di gara in esame deve ritenersi nulla per contrasto con il principio di tassatività contemplato dall’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006.

6.– La prescrizione in esame è invalida anche per contrasto con il principio del soccorso istruttorio sancito dal primo comma dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006 («nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazione appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentate»).

Il Consiglio di Stato, con orientamento che la Sezione intende ribadire, ha, infatti, già avuto modo di affermare che «la sicura cogenza» di tale principio – «a sua volta espressione del più generale principio di leale collaborazione nei rapporti tra amministrazione e privato, che grava sulla stazione appaltante anche nel corso del procedimento di evidenza pubblica» – dovrebbe «escludere la legittimità di clausole che, mediante la specifica previsione della automatica sanzione espulsiva in presenza di omissioni documentali o formali, consentano all’amministrazione di prescindere da qualsiasi forma di preventiva interlocuzione e di preventiva collaborazione con il privato concorrente» (Cons. Stato, sez. VI, ordinanza n. 2681 del 2013, cit.).

7.– L’accoglimento dell’appello determina l’illegittimità dell’atto di esclusione impugnato. L’ottenimento della tutela in forma specifica esclude la necessità che la Sezione si pronunci sulla domanda di risarcimento dei danno proposta, in via subordinata, dall’appellante.

8.– La stazione appaltante è condannata al pagamento, in favore dell’appellante, delle spese del doppio grado di giudizio, che si determinano in euro 3.000,00, oltre accessori.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando:

a) accoglie l’appello proposto con il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, annulla i provvedimenti amministrativi impugnati nel giudizio di primo grado;

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa