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Consiglio di
Stato - Sezione III - Sentenza n. 7362 del 5 aprile 2013
Contratti della Pubblica Amministrazione - Legittima
la clausola del bando che sancisce l’obbligo di assunzione a tempo
determinato del personale della precedente affidataria dell’appalto già
a tempo indeterminato).
FATTO e
DIRITTO
1.- I signori (...), hanno
impugnato la sentenza del TAR di Lecce n. 1321/2012 che ha respinto il
loro ricorso per l'annullamento:
- della nota prot. n°
59815 datata 4 ottobre 2011 adottata dall’Area Gestione del Patrimonio
dell’Azienda Sanitaria Locale di Brindisi, avente ad oggetto “Procedura
Aperta per l’assegnazione dei servizi del Centro Unificato di
Prenotazione (C.U.P.) delle prestazioni sanitarie dell’A.S.L. BR.
Chiarimenti. Errata corrige per errori materiali degli atti di gara”,
nella parte in cui a pagina 5, sotto la dicitura "errata corrige per
errori materiali degli atti di gara", dispone quanto segue:
1) Omissis;
2) Art. 4, comma 1, del
Capitolato Tecnico la dizione esatta è la seguente: "Di impegnarsi ad
assumere senza periodo di prova con contratto di lavoro subordinato a
tempo determinato...."
3) Art. 2 del Capitolato
Tecnico di gara la dizione esatta è la seguente: "Assumere, senza
periodo di prova, con contratto di lavoro subordinato a tempo
determinato tutti i lavoratori utilizzati dalla precedente impresa
appaltatrice nel servizio medesimo con contratto a tempo
indeterminato....".
- della deliberazione
della Giunta Regionale Pugliese n° 2169 del 23 Settembre 2011 (“II
Integrazione disposizioni attuative sentenza Corte Costituzionale n° 68
del 23 Febbraio 2011 in relazione all’art. 30 L.R. n° 4/2010”), nella
parte in cui aggiunge la seguente disposizione “Resta comunque esclusa
l’assunzione di personale a tempo indeterminato.."
- di ogni altro atto
presupposto e/o connesso con quelli innanzi indicati.
2. – La sentenza del TAR
prescinde dalle questioni di inammissibilità, giudicando il ricorso
infondato nel merito alla luce della sentenza della Corte Costituzionale
n. 68/2011. Dalla decisione della Corte Costituzionale si ricava il
principio secondo cui la ditta che risulti aggiudicataria (ex novo) di
un servizio che ricada in ambito sanitario, ha sempre e soltanto
l’obbligo legale di assumere a tempo determinato, entro i limiti di
durata dell’affidamento del servizio – posto che l’obbligo non può
giammai eccedere i limiti temporali di affidamento del servizio –il
personale già utilizzato (con contratto a tempo determinato o a tempo
indeterminato) dalla precedente impresa o società affidataria
dell’appalto.
3. – Gli appellanti,
dipendenti a tempo indeterminato della Svimservice S.p.A., appaltatrice
del servizio di Sportello Prenotazione e Riscossione Ticket C.U.P.
presso l’Azienda Sanitaria Locale di Brindisi, contestano la sentenza
del TAR in quanto interpreta erroneamente la sentenza n. 68/2011 della
Corte Costituzionale. Fanno presente che dimostra di interpretare
diversamente la sentenza n. 68 l’ordinanza del Consiglio di Stato n.
1555/2012 che, nel corso del giudizio di primo grado, sospendeva la gara
in corso e sollecitava il TAR a risolvere le questioni di diritto
derivanti dagli effetti della sentenza della Corte Costituzionale n.
68/2011, tenendo conto della diversa configurazione dei rapporti di
lavoro già esistenti. La sentenza, infatti, secondo gli appellanti, va
interpretata nel senso che la Corte Costituzionale non ha voluto in
alcun modo imporre alle imprese private, aggiudicatarie di un servizio,
l’obbligo di assumere a tempo determinato il personale che aveva un
contratto a tempo indeterminato con la precedente impresa. Al contrario,
la Corte ha censurato la norma che stabilisce in modo automatico e
generalizzato l’assunzione a tempo indeterminato del personale già
utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria dell’appalto.
La Consulta ha, pertanto, cassato questo inciso, del comma 1
dell’articolo 30 della legge regionale Puglia n. 4/2010, ma ha
salvaguardato la clausola sociale prevista infine dal medesimo comma 1,
ove per i dipendenti della impresa che gestiva precedentemente lo stesso
servizio oggetto dell’appalto, si afferma “…la garanzia delle condizioni
economiche e contrattuali già in essere ove più favorevoli”.
4. - Si costituisce la
Regione Puglia, con propria memoria di costituzione e ulteriore memoria
di replica, svolgendo argomentazioni a sostegno della impugnata sentenza
del TAR, che ha respinto il ricorso in primo grado.
5. - Interviene, in
qualità di contro interessata e ad adiuvandum degli appellanti, la
Società Svimservice S.p.A., appaltatrice del servizio di Sportello
Prenotazione e Riscossione Ticket C.U.P. presso l’Azienda Sanitaria
Locale di Brindisi. La Società, con memoria di costituzione e successiva
memoria di replica, sottolinea che la sentenza della Corte
Costituzionale ha salvaguardato la clausola sociale e che tale clausola
va di volta in volta applicata in base alle condizioni preesistenti. La
Società deduce, inoltre, che il mancato rispetto della clausola sociale
finisce per alterare le condizioni di concorso alla gara medesima ai
danni della Società interveniente, che è contro interessata in quanto
gestiva precedentemente il servizio mediante contratti a tempo
indeterminato e dunque può trovarsi in posizione di svantaggio quanto ai
costi del lavoro rispetto ai concorrenti nella nuova gara non obbligati
a mantenere le stesse condizioni contrattuali come espressamente
richiesto dalla clausola sociale, prevista dalla legge regionale e dal
contratto nazionale di lavoro.
6. – Gli appellanti con
memoria di replica segnalano come le Amministrazioni resistenti, ASL
Brindisi e Regione Puglia, non hanno dato seguito all’ordinanza n.
4523/2012 della III Sezione del Consiglio di Stato, che, accogliendo
l’istanza cautelare degli appellanti, aveva ribadito lo stesso
orientamento espresso dalla medesimo Sezione nel corso del giudizio di
primo grado con la già citata ordinanza 1555/2011 e aveva invitato le
parti a chiarire la loro posizione in ordine alla applicazione della
clausola sociale come prevista dal comma 1 dell’art. 30 della legge
regionale n. 4/2010 quale risulta dopo la sentenza della Corte
Costituzionale. La società Svimservice, contro interessata, con memoria
di replica alla memoria della Regione Puglia presentata alla vigilia
della discussione in sede cautelare, ribadisce che la illegittimità
costituzionale concerne esclusivamente la automatica trasformazione di
qualsivoglia rapporto di lavoro in essere con il precedente appaltatore
in uno a tempo indeterminato; cioè si limita a censurare un vincolo di
eccessivo garantismo rispetto alla clausola sociale, che non è oggetto
della sentenza della Corte e che anzi viene esplicitamente dichiarata
legittima, con ciò consentendo la conservazione di condizioni
contrattuali che fossero più favorevoli.
7. - La terza Sezione del
Consiglio di Stato ha adottato, nel corso del giudizio di appello,
l’ordinanza n. 4523/2012 con la quale ha accolto l’istanza cautelare per
la sospensione degli effetti della sentenza impugnata, avanzata dagli
appellanti, richiedendo di approfondire in sede di merito anche con
ulteriori apporti delle parti la questione della interpretazione della
sentenza della Corte Costituzionale n. 68/2011 con riferimento alla
applicazione della clausola sociale in riferimento alla disposizione
della legge regionale Puglia n.30/2010, che prevede “la garanzia delle
condizioni economiche e contrattuali già in essere, ove più favorevoli”.
8. – La causa è passata in
decisione all’udienza pubblica del 18 gennaio 2013.
9. – Il Collegio giudica
l’appello infondato nel merito.
9.1. – Il Collegio ha
svolto il dovuto approfondimento sulla motivazione della sentenza n.
68/2011 della Corte Costituzionale con particolare riferimento alla
applicazione della cd clausola sociale alla luce della medesima sentenza
della Corte costituzionale ed è pervenuta per questa via a modificare
l’orientamento che aveva indotto la Sezione con la sua precedente
ordinanza n. 4523/2012 ad accogliere l’istanza cautelare sospendendo la
gara.
9.2. – E’ vero che la
sentenza della Corte Costituzionale dichiara la illegittimità
incostituzionale del comma 1 dell’ art. 25 della legge regionale della
Puglia n. 25/2007 come interamente sostituito dall’articolo 30 della
legge regionale n. 4/2010, limitatamente alle parole “a tempo
indeterminato”, con ciò sopprimendo l’obbligo di assumere nella forma
del contratto a tempo indeterminato in forma automatica e generalizzata
il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società
affidataria e che la medesima sentenza riconosce la piena legittimità
della cd clausola sociale di cui alle ultime parole del medesimo comma
1, per la quale si prevede unitamente all’obbligo di assunzione “ la
garanzia delle condizioni economiche e contrattuali già in essere, ove
più favorevoli”.
9.3. - Tuttavia diviene
decisiva, nell’approfondimento svolto dal Collegio, la motivazione
adottata dalla Corte, che contiene argomenti testuali evidentemente
rivolti a impedire la estensione della clausola sociale al mantenimento
di un contratto a tempo indeterminato, in quanto quest’ultimo è
considerato incompatibile con la natura a tempo determinato del
contratto di appalto.
9.4. - La sentenza n. 68
citata, infatti, dopo aver parlato di violazione dell’art. 97 della
Costituzione in relazione ad assunzioni a tempo indeterminato
nell’ambito di società a partecipazione pubblica, totale o di controllo,
estende la stessa argomentazione anche al caso di imprese o società
affidatarie dell’appalto interamente private, affermando che “il maggior
onere derivante dall’obbligo posto all’affidatario di assumere “a tempo
indeterminato” il personale già utilizzato si riflette - anche nel caso
di imprese o società affidatarie dell’appalto interamente private- sui
principi di legalità e di buon andamento della pubblica amministrazione
affidante in termini di non conformità alle disposizioni sulla clausola
sociale, di minore apertura dei servizi alla concorrenza e di maggiori
costi, considerato che l’obbligo eccede i limiti temporali
dell’affidamento del servizio”.
9.5. – Da questa
motivazione si deducono i seguenti univoci elementi interpretativi degli
effetti della sentenza della Corte costituzionale in oggetto:
- si afferma
esplicitamente che l’obbligo di assumere a tempo indeterminato è
estraneo alla cosiddetta “clausola sociale” con l’argomento indicato
dalla ;espressione “in termini di non conformità alle disposizioni sulla
clausola sociale”;
- con l’argomento indicato
dalla espressione “ in termini di minore apertura dei servizi alla
concorrenza e di maggiori costi considerato che l’obbligo eccede i
limiti temporali dell’affidamento del servizio” si afferma che l’obbligo
di un contratto a tempo indeterminato in presenza di un appalto a tempo
determinato determina una illegittima minore apertura dei servizi alla
concorrenza e maggiori costi;
- dal momento che tali
conseguenze di minore apertura e di maggiori costi si determinano anche
nel caso in cui l’obbligo di assumere a tempo indeterminato il personale
deriva dal fatto che il personale sia stato assunto a tempo
indeterminato dalla ditta che gestiva precedentemente il servizio, si
deduce che la cd clausola sociale deve essere necessariamente applicata
in modo da non violare i principi di legalità e buon andamento
dell’amministrazione affidante, nei termini definiti da questo
inequivocabile passaggio della sentenza n. 68/2011.
10. – Pertanto deve
concludersi che l’appello deve essere respinto in quanto la motivazione
della sentenza esclude che la clausola sociale possa estendersi al
mantenimento di un contratto a tempo indeterminato in quanto la sentenza
considera l’obbligo di mantenere questa tipologia di contratto in
contrasto con il carattere a tempo determinato del contratto di appalto.
11. – Nella natura della
controversia e nell’oggettiva complessità della questione, oggetto di
diverse pronunce in sede cautelare da parte dello stesso Consiglio di
Stato, si ravvisano giusti motivi per compensare le spese della presente
fase del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando
sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
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