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Consiglio di
Stato - Adunanza Plenaria - Sentenza n. 8 del 22 aprile 2013
Contratti della Pubblica Amministrazione - Funzione
transitoria e sull’irretroattività dell’art. 12 d.l. 52/2012 che impone
l’apertura delle offerte tecniche in seduta pubblica).
FATTO
1. La (...), con il
ricorso n. 864 del 2011, proposto al Tribunale amministrativo regionale
per le Marche, ha chiesto l’annullamento: della deliberazione 30 giugno
2011 n. 15 del Consiglio di Amministrazione dell'Ente regionale per il
diritto allo studio universitario di Ancona (in seguito “Ersu”) di
aggiudicazione in via definitiva della gara indetta a procedura aperta,
secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per
l'affidamento delle opere di recupero e risanamento conservativo
dell’immobile denominato “Buon Pastore”, da adibire a residenza
universitaria e servizi; della delibera del 22 marzo 2011 n. 8 di nomina
della Commissione aggiudicatrice; nonché, in parte qua, degli
atti presupposti tra cui i verbali 31/3/2011, 4/4/2011, 7/4/2011,
12/4/2011, 26/4/2011, 2/5/2011, 10/5/2011, 19/5/2011, il bando e il
disciplinare di gara.
2. Il Tribunale adito, con
la sentenza n. 280 del 2012, respinto il ricorso incidentale proposto
dalla s.r.l. Cores controinteressata aggiudicataria, ha accolto il
ricorso principale, con l’annullamento, per l’effetto, degli atti con
esso impugnati.
Il primo giudice ha
ritenuto fondato il terzo motivo di ricorso, con cui è stata censurata
l’intervenuta apertura in seduta non pubblica del Plico B - Offerta
tecnica, “contravvenendo così all’orientamento espresso dall’Adunanza
plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 13/2011”.
Nella sentenza è anche
specificato che il detto motivo “si rivolge anche contro la lex
specialis non risultando, sul punto, immediatamente impugnabile per
inattualità dell’interesse ad agire prima di conoscere i risultati della
gara”, essendo stato specificamente impugnato il disciplinare di
gara in quanto recante, all’art. 4, la previsione dell’apertura dei
plichi contenenti le offerte tecniche in una o più sedute successive
“non pubbliche”.
3. Con gli appelli, n.
3945 del 2012, proposto dalla s.r.l. Co.res., e n. 4247 del 2012,
proposto dall’Ersu, è stato chiesto l’annullamento della sentenza di
primo grado, con domanda cautelare di sospensione dell’esecutività.
La G.P.L Costruzioni
Generali ha proposto appello incidentale nel giudizio sull’appello n.
3945 del 2012.
Le domande cautelari sono
state accolte, rispettivamente, con le ordinanze n. 2377 e n. 2387 del
20 giugno 2012.
4. La VI Sezione di questo
Consiglio di Stato, nell’udienza del 16 novembre 2012, in cui le cause
sono state trattenute in decisione, riuniti gli appelli, li ha respinti
con sentenza parziale “nei termini precisati in motivazione”, avendo
anche respinto le deduzioni proposte in via incidentale.
In particolare nella
sentenza non è stata valutata la sola censura “in accoglimento della
quale la procedura di gara di cui trattasi è stata annullata in primo
grado di giudizio: censura riferita all’apertura dei plichi, contenenti
le offerte tecniche, in seduta non pubblica. Tale modalità procedurale,
come è noto, risulta oggi non consentita dall’art. 12 del d.l. 7.5.2012,
n. 52, convertito in legge 6.7.2012, n. 94 , che – di per sé non
applicabile alla procedura di cui trattasi, poiché successivamente
emanato – recepisce tuttavia un principio interpretativo, affermato
dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 13 del
28.7.2011”.
È stata quindi disposto il
deferimento delle cause dell’Adunanza plenaria, per la risoluzione dell’
“ultima questione dedotta in giudizio (estensione del principio di
pubblicità alle offerte tecniche, in caso di contraria prescrizione del
bando)”.
5. All’udienza del 25
marzo 2013 le cause sono state trattenute per la decisione da parte di
questa Adunanza plenaria.
DIRITTO
1. Nell’ordinanza di
rimessione la questione “della immediata impugnabilità del bando di
gara per ogni vizio rilevato”, portata all’esame dell’Adunanza
plenaria, è esposta nei termini di seguito sintetizzati.
1.1. Nel caso di specie
l’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche in seduta non
pubblica non configura violazione del disciplinare di gara essendo tale
procedura ivi prevista (art. 4) e non potendo quindi, la censura di
violazione del principio di trasparenza, prescindere dall’impugnazione
del bando, proposta nella specie insieme con quella dell’aggiudicazione
non favorevole.
Al riguardo sia
l’aggiudicataria, s.r.l. Co.res., che l’Ersu hanno eccepito la tardività
del gravame, in rapporto ad un atto, in ipotesi, immediatamente lesivo e
da contestare entro il termine di decadenza; con prospettazione
innovativa dell’indirizzo giurisprudenziale per il quale l’atto
amministrativo generale presupposto è da impugnare direttamente nel
detto termine soltanto nel caso in cui sia immediatamente lesivo di
situazioni soggettive protette e perciò quando il bando contenga una
clausola comportante l’esclusione di singoli soggetti dalla
partecipazione alla gara.
1.2. Questo indirizzo,
espresso nella sentenza dell’Adunanza plenaria n. 1 del 2003 con
successiva giurisprudenza conforme, merita di essere riconsiderato, si
prospetta nell’ordinanza di rimessione, per i motivi già indicati nelle
precedenti ordinanze di rimessione, n. 351 del 2011 e n. 2633 del 2012
(non esaminate per difetto di rilevanza della questione nei casi di
specie), con cui è stato osservato, in sintesi, che: a) la limitazione
dell’immediata impugnabilità alle sole cause escludenti non ha prodotto
l’effetto atteso di deflazione del contenzioso; b) i principi di buona
fede e affidamento di cui agli articoli 1337 e 1338 c.c. comportano per
le imprese partecipanti l’obbligo dell’attenta disamina del bando e
della sua immediata impugnazione se recante cause di invalidità della
procedura predisposta, anche come possibile fonte di responsabilità
precontrattuale, in linea, inoltre, con la ratio ispiratrice
dell’art. 243-bis del codice dei contratti pubblici che richiede
l’informativa preventiva dell’intento di proporre ricorso
giurisdizionale.
1.3. Queste osservazioni
sono da condividere, si soggiunge nell’ordinanza, dovendosi quindi
affermare l’obbligo delle imprese partecipanti a procedure contrattuali
ad evidenza pubblica di impugnare entro gli ordinari termini di
decadenza qualsiasi clausola del bando ritenuta illegittima.
Ciò è conforme al nuovo
orientamento definito con la pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 4 del
2011, in quanto volto al superamento di indirizzi giurisprudenziali che
finiscono per determinare una “litigiosità esasperata” senza garantire
l’interesse primario di ciascun concorrente all’aggiudicazione
dell’appalto, rendendo gravosa l’esecuzione delle opere pubbliche. Ed è
altresì in linea con i principi regolatori dell’impugnativa di atti
amministrativi generali destinati alla cura di interessi pubblici nel
confronti di destinatari indeterminati ma determinabili, poiché, con la
domanda di partecipazione alla gara, i concorrenti divengono titolari di
una situazione soggettiva di interesse legittimo corrispondente
all’esercizio di un potere soggetto al principio di legalità e, perciò,
di un interesse protetto al corretto svolgimento della procedura che è
leso per effetto di qualsiasi vizio del bando, da impugnare quindi in
termini, eliminando l’incertezza di eventuali impugnative per garantire
l’interesse pubblico all’efficienza e all’efficacia dell’azione
amministrativa.
1.4. Questa conclusione
risulta coerente, infine, con i principi affermati in sede comunitaria,
per i quali l’effettività della tutela è assicurata anche dalla massima
possibile limitazione di ogni margine di incertezza giuridica sul piano
sostanziale o procedurale (cfr. direttive 2007/66/CE e 89/665/CEE, con
particolare riguardo al punto 25 del preambolo della prima).
2. Su questa base è quindi
necessario stabilire nel caso di specie, si conclude nell’ordinanza, se
l’originaria ricorrente in primo grado (s.r.l G.P.L Costruzioni
generali) dovesse impugnare immediatamente la clausola del bando
sull’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica in seduta non
pubblica, che immediatamente la esponeva alla violazione del principio
di trasparenza procedurale, e non dopo l’esito finale della gara per
essa sfavorevole.
3. Nell’appello dell’Ersu,
e nelle memorie difensive proposte dall’Ente in entrambe le cause, la
sentenza di primo grado è censurata per violazione di legge in relazione
all’art. 12 del decreto legge 7 maggio 2012, n. 52 (convertito in legge
6 luglio 2012, n. 94), in vigore dal 7 luglio 2012.
Con tale articolo è stato
disposto che:
<<1.
Al comma 2 dell'articolo 120 del decreto del Presidente della Repubblica
5 ottobre 2010, n. 207, è premesso il seguente periodo: «La commissione,
anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche
non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in
seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di
procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti.»
2. Al comma 2
dell'articolo 283 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre
2010, n. 207, è premesso il seguente periodo: «La commissione,
costituita ai sensi dell'articolo 84 del codice, anche per le gare in
corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora
aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi
contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della
presenza dei documenti prodotti» e dopo le parole: «In una o più sedute
riservate, la commissione» le parole: «, costituita ai sensi dell'art.
84 del codice,» sono soppresse. >>.
Al riguardo l’appellante
deduce che tale intervento legislativo esclude l’applicabilità al caso
in esame del principio dell’apertura in seduta pubblica dei plichi delle
offerte tecniche, valendo a tenere fermi gli effetti delle procedure
chiuse o pendenti se le buste siano state già aperte in seduta riservata
alla data del 9 maggio 2012 e dovendo perciò essere riformata la
sentenza impugnata.
4. L’Adunanza plenaria
reputa che la fondatezza della censura, sulla quale manca una
statuizione decisoria nell’ordinanza di rimessione, evidenzi la
legittimità della clausola del bando e, quindi, esima il Collegio
dall’approfondimento della questione processuale della tempestività
della relativa impugnazione.
L’Adunanza plenaria
condivide infatti le conclusioni già definite da questo Consiglio,
secondo cui il sopra citato art. 12 non ha portata ricognitiva del
principio affermato con la pronuncia n. 13 del 2011 ma ha la specifica
funzione transitoria di salvaguardare gli effetti delle procedure
concluse o pendenti alla data del 9 maggio 2012, nelle quali si sia
proceduto all’apertura dei plichi in seduta riservata, recando in
sostanza, per questo aspetto, una sanatoria di tali procedure (Sez. V,
18 febbraio 2013, n. 978 e giurisprudenza ivi citata).
Ciò sulla base delle
seguenti argomentazioni:
- il principio di
pubblicità, pur di derivazione comunitaria, non è direttamente cogente
ma ha un contenuto programmatico, restando perciò agli Stati membri la
sua concreta declinazione in coerenza con altri valori, a cominciare da
quello dell’affidamento incolpevole da parte dell’aggiudicataria che
abbia confidato sulla vigenza di determinate regole procedimentali che,
nella specie, nella maggior parte dei casi, prevedevano l’apertura dei
plichi in seduta riservata;
- con il citato art. 12,
di conseguenza, è stata normata la regola di diritto definita
dall’Adunanza plenaria ma è stato al contempo precisato che l’obbligo
della seduta pubblica decorre dal 9 maggio 2012, confermando per il
passato l’inesistenza di una disposizione cogente di tale contenuto;
- questa disciplina
transitoria ha lo scopo di evitare il travolgimento di numerosissime
gare in corso, con i conseguenti oneri economici e amministrativi
particolarmente gravosi nella presente fase di crisi economica;
- né appare logico, si
deve concludere, attribuire alla norma altra ratio; non vi
sarebbe ragione infatti per un intervento normativo che obbliga
all’apertura pubblica dei plichi soltanto a partire da una certa data “anche
per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non
siano stati ancora aperti”, se non allo scopo di tenere esente
dall’obbligo l’intervenuta, antecedente apertura dei plichi.
5. Le considerazioni fin
qui esposte trovano applicazione al caso in esame, poiché:
- il procedimento gara è
stato avviato nel gennaio 2011, con la pubblicazione del bando e del
disciplinare di gara, essendo stato previsto in quest’ultimo che <<La
Commissione di gara procede, quindi, in una o più sedute successive non
pubbliche, all’apertura dei Plichi “B- Offerta Tecnica>> (art. 4);
- la commissione ha
eseguito la verifica della documentazione contenuta nei Plichi B nella
seduta non pubblica del 7 aprile 2011;
- la delibera di
aggiudicazione definitiva è di data 30 giugno 2011 (delibera n. 15), con
l’invio il giorno successivo della comunicazione prevista dall’art. 79,
comma 5 e seguenti, del codice dei contratti pubblici;
- essendosi quindi
concluso il procedimento di cui si tratta ben prima dell’entrata in
vigore della normativa disposta con l’art. 12 del decreto legge n. 52
del 2012 e restando perciò valida ed efficace, alla luce di tale norma,
l’apertura delle buste delle offerte tecniche in seduta non pubblica in
conformità con la previsione del disciplinare di gara.
6. La fondatezza della
censura esaminata conduce all’annullamento della sentenza di primo
grado, in quanto basata sul solo accoglimento del motivo di ricorso
relativo all’apertura delle dette buste in seduta non pubblica, con
accoglimento degli appelli.
La complessa articolazione
dei profili di fatto e di diritto della controversie giustifica la
compensazione tra le parti delle spese dei due gradi del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria) accoglie, come da motivazione,
gli appelli riuniti in epigrafe, e, per l’effetto, in riforma della
sentenza impugnata, n. 280 del 2012 del Tribunale amministrativo
regionale per le Marche (sezione prima), respinge il ricorso n. 864 del
2011.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
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