SENTENZA DELLA
CORTE (Quinta Sezione)
10 ottobre
2013 (*)
«Appalti pubblici —
Direttiva 2004/18/CE — Capacità economica e finanziaria — Capacità
tecniche e professionali — Articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3 —
Facoltà per un operatore economico di avvalersi delle capacità di altri
soggetti — Articolo 52 — Sistema di certificazione — Appalti pubblici di
lavori — Normativa nazionale che impone la titolarità di un’attestazione
di qualificazione corrispondente alla categoria e all’importo dei lavori
oggetto dell’appalto — Divieto di avvalersi delle attestazioni di più
soggetti per lavori compresi in una stessa categoria»
Nella causa
C‑94/12,
avente ad oggetto
la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi
dell’articolo 267 TFUE, dal Tribunale amministrativo regionale per le
Marche (Italia), con decisione del 15 dicembre 2011, pervenuta in
cancelleria il 20 febbraio 2012, nel procedimento
Swm Costruzioni
2 SpA,
Mannocchi
Luigino DI
contro
Provincia di
Fermo,
nei confronti di:
Torelli Dottori
SpA,
LA CORTE (Quinta
Sezione),
composta da T. von
Danwitz, presidente di sezione, E. Juhász, A. Rosas, D. Šváby (relatore)
e C. Vajda, giudici,
avvocato generale:
N. Jääskinen
cancelliere: A. Calot
Escobar
vista la fase
scritta del procedimento,
considerate le
osservazioni presentate:
– per la Swm
Costruzioni 2 SpA e la Mannocchi Luigino DI, da C. Famiglini, avvocato;
– per il
governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da
P. Gentili, avvocato dello Stato;
– per la
Commissione europea, da C. Zadra e A. Tokár, in qualità di agenti,
sentite le
conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 28
febbraio 2013,
ha pronunciato la
seguente
Sentenza
1 La domanda di
pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 47,
paragrafo 2, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del
Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure
di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di
servizi (GU L 134, pag. 114, e — rettifiche — GU L 351, pag. 44, e GU 2005,
L 329, pag. 40).
2 Tale domanda è stata
proposta nell’ambito di una controversia fra, da un lato, la Swm
Costruzioni 2 SpA (in prosieguo: la «Swm») e la Mannocchi Luigino DI,
che hanno costituito un Raggruppamento Temporaneo di Imprese (in
prosieguo: un «RTI»), e, dall’altro, la Provincia di Fermo,
relativamente alla decisione di quest’ultima di escludere detto RTI
dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori.
Contesto
normativo
Il
diritto dell’Unione
3 Ai sensi del
considerando 32 della direttiva 2004/18:
«Per favorire
l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, è
necessario prevedere disposizioni in materia di subappalto».
4 Il considerando 45 di
tale direttiva enuncia quanto segue:
«La presente
direttiva prevede la possibilità per gli Stati membri di istituire
elenchi ufficiali di imprenditori, di fornitori o di prestatori di
servizi o una certificazione da parte di organismi pubblici o privati,
nonché gli effetti di una siffatta iscrizione o di un siffatto
certificato nel quadro di una procedura di aggiudicazione di appalti
pubblici in un altro Stato membro. Per quanto riguarda l’elenco
ufficiale di operatori economici riconosciuti, si deve tener conto della
giurisprudenza della Corte di giustizia nel caso in cui un operatore
economico facente parte di un gruppo si avvale della capacità economica,
finanziaria o tecnica di altre società del gruppo a sostegno della sua
domanda di iscrizione. In tal caso spetta all’operatore economico
comprovare che disporrà effettivamente di detti mezzi durante tutta la
durata di validità dell’iscrizione. Ai fini di detta iscrizione, uno
Stato membro può quindi determinare livelli di esigenze da raggiungere
ed in particolare, ad esempio, allorquando detto operatore si avvale
della capacità finanziaria di un’altra società del gruppo, l’impegno, se
necessario solidale, di quest’ultima società».
5 L’articolo 1,
paragrafi 2, lettera b), e 8, primo comma, della direttiva 2004/18
riporta le seguenti definizioni:
«2. (...)
b) Gli
“appalti pubblici di lavori” sono appalti pubblici aventi per oggetto
l’esecuzione o, congiuntamente, la progettazione e l’esecuzione di
lavori relativi a una delle attività di cui all’allegato I o di
un’opera, oppure l’esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un’opera
rispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione
aggiudicatrice. Per “opera” si intende il risultato di un insieme di
lavori edilizi o di genio civile che di per sé esplichi una funzione
economica o tecnica.
(...)
8. I termini
“imprenditore”, “fornitore” e “prestatore di servizi” designano una
persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di
tali persone e/o enti che offra sul mercato, rispettivamente, la
realizzazione di lavori e/o opere, prodotti o servizi».
6 Ai sensi dell’articolo
4, paragrafo 2, della medesima direttiva:
«I raggruppamenti
di operatori economici sono autorizzati a presentare un’offerta o a
candidarsi (...)».
7 L’articolo 25, primo
comma, della direttiva in parola così dispone:
«Nel capitolato
d’oneri l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere
obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare,
nella sua offerta, le parti dell’appalto che intende subappaltare a
terzi, nonché i subappaltatori proposti».
8 L’articolo 44 della
stessa direttiva prevede:
«1. L’aggiudicazione degli appalti avviene (...) previo
accertamento dell’idoneità degli operatori economici non esclusi (...),
effettuato dalle amministrazioni aggiudicatrici conformemente ai criteri
relativi alla capacità economica e finanziaria, alle conoscenze od alle
capacità professionali e tecniche di cui agli articoli da 47 a 52 (...)
2. Le
amministrazioni aggiudicatrici possono richiedere livelli minimi di
capacità, conformemente agli articoli 47 e 48, che i candidati e gli
offerenti devono possedere.
La portata delle
informazioni di cui agli articoli 47 e 48 e i livelli minimi di capacità
richiesti per un determinato appalto devono essere connessi e
proporzionati all’oggetto dell’appalto.
(...)».
9 L’articolo 47 della
direttiva 2004/18, intitolato «Capacità economica e finanziaria», è
formulato come segue:
«1. In linea
di massima, la capacità economica e finanziaria dell’operatore economico
può essere provata mediante una o più delle seguenti referenze:
(...)
c) una
dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il
fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto, al massimo per
gli ultimi tre esercizi disponibili in base alla data di costituzione o
all’avvio delle attività dell’operatore economico, nella misura in cui
le informazioni su di tali fatturati siano disponibili.
2. Un
operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare
affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura
giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare
alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad
esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi
soggetti.
3. Alle stesse
condizioni, un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo
4 può fare affidamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento
o di altri soggetti.
(...)».
10 L’articolo 48 della
direttiva di cui trattasi, intitolato «Capacità tecniche e
professionali», dispone quanto segue:
1. Le capacità
tecniche e professionali degli operatori economici sono valutate e
verificate secondo i paragrafi 2 e 3.
2. Le capacità
tecniche degli operatori economici possono essere provate in uno o più
dei seguenti modi, a seconda della natura, della quantità o
dell’importanza e dell’uso dei lavori, delle forniture o dei servizi:
a) i) la presentazione dell’elenco dei lavori eseguiti negli
ultimi cinque anni; tale elenco è corredato di certificati di buona
esecuzione dei lavori più importanti. Tali certificati indicano
l’importo, il periodo e il luogo di esecuzione dei lavori e precisano se
questi sono stati effettuati a regola d’arte e con buon esito; se del
caso, questi certificati sono trasmessi direttamente all’amministrazione
aggiudicatrice dall’autorità competente;
(...)
b) indicazione dei tecnici o degli organismi tecnici, che facciano
o meno parte integrante dell’operatore economico, e più particolarmente
di quelli responsabili del controllo della qualità e, per gli appalti
pubblici di lavori, di cui l’imprenditore disporrà per l’esecuzione
dell’opera;
(...)
h) dichiarazione indicante l’attrezzatura, il materiale e
l’equipaggiamento tecnico di cui l’imprenditore o il prestatore di
servizi disporrà per eseguire l’appalto;
(...)
3. Un
operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare
affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura
giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare
all’amministrazione aggiudicatrice che per l’esecuzione dell’appalto
disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l’impegno di
tale soggetto di mettere a disposizione dell’operatore economico le
risorse necessarie.
4. Alle stesse
condizioni, un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo
4 può fare affidamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento
o di altri soggetti.
(...)».
11 Intitolato «Elenchi
ufficiali di operatori economici riconosciuti e certificazione da parte
di organismi di diritto pubblico o privato», l’articolo 52 della
direttiva 2004/18, al paragrafo 1, così stabilisce:
«Gli Stati membri
possono instaurare elenchi ufficiali di imprenditori, di fornitori o di
prestatori di servizi riconosciuti oppure una certificazione da parte di
organismi pubblici o privati.
Gli Stati membri
adeguano le condizioni di iscrizione su tali elenchi nonché quelle del
rilascio di certificati da parte degli organismi di certificazione
all’articolo 45, paragrafo 1 e paragrafo 2, lettere da a) a d), e g),
all’articolo 46, all’articolo 47, paragrafi 1, 4, e 5, all’articolo 48,
paragrafi 1, 2, 5 e 6, e agli articoli 49 e, se del caso, 50.
Gli Stati membri le
adeguano parimenti all’articolo 47, paragrafo 2 e all’articolo 48,
paragrafo 3, per le domande di iscrizione o di certificazione presentate
da operatori economici facenti parte di un gruppo che dispongono di
mezzi forniti dalle altre società del gruppo. Detti operatori devono in
tal caso dimostrare all’autorità che stabilisce l’elenco ufficiale o
all’organismo di certificazione che disporranno di tali mezzi per tutta
la durata di validità del certificato che attesta la loro iscrizione
all’elenco o del certificato rilasciato dall’organismo di certificazione
e che tali società continueranno a soddisfare, durante detta durata, i
requisiti in materia di selezione qualitativa previsti agli articoli di
cui al secondo comma di cui gli operatori si avvalgono ai fini della
loro iscrizione».
Il
diritto italiano
12 Conformemente al
decreto del Presidente della Repubblica n. 34, del 25 gennaio 2000 —
Regolamento recante istituzione del sistema di qualificazione per gli
esecutori di lavori pubblici, ai sensi dell’articolo 8 della legge 11
febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni (Supplemento ordinario
alla GURI n. 49, del 29 febbraio 2000), applicabile nel contesto del
procedimento principale, gli appalti pubblici di lavori di importo
superiore a EUR 150 000 possono essere eseguiti unicamente da imprese in
possesso delle cosiddette attestazioni «SOA».
13 Tali attestazioni
corrispondono a categorie di qualificazione, a seconda della natura dei
lavori di cui si tratti, e a classi, le quali determinano l’importo
degli appalti cui un’attestazione consente di accedere.
14 Dette attestazioni sono
rilasciate da organismi di certificazione, le società organismi di
attestazione, che hanno il compito di attestare, segnatamente, che le
imprese certificate soddisfino un complesso di requisiti di ordine
generale, di ordine economico e finanziario nonché
tecnico-organizzativo, considerati indispensabili per l’esecuzione di
lavori pubblici.
15 Dal fascicolo a
disposizione della Corte risulta che l’adeguata capacità
economico-finanziaria è dimostrata, segnatamente, da una cifra di affari
relativa a lavori pari o superiore al 100% degli importi delle
qualificazioni richieste nelle varie categorie. Quanto all’idoneità
tecnica, è richiesto, inter alia, di dimostrare, per ciascuna delle
categorie oggetto della richiesta di qualificazione, da un lato,
l’esecuzione di lavori per un importo pari o superiore al 90% di quello
della classifica richiesta e, dall’altro, la realizzazione di uno, due o
tre lavori di valore pari o superiore, rispettivamente al 40%, 55% o 65%
di siffatto importo.
16 L’articolo 49 del
decreto legislativo n. 163, del 12 aprile 2006, recante Codice dei
contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione
delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Supplemento ordinario alla GURI
n. 100, del 2 maggio 2006), come modificato dal decreto legislativo
n. 152, dell’11 settembre 2008 (Supplemento ordinario alla GURI n. 231,
del 2 ottobre 2008; in prosieguo: il «decreto legislativo n. 163/2006»),
dispone quanto segue:
«1. Il
concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’art. 34,
in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può
soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere
economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione
(...) SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o
dell’attestazione SOA di altro soggetto.
(...)
6. Per i
lavori, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per
ciascuna categoria di qualificazione. Il bando di gara può ammettere
l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo
dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni (...)».
Procedimento
principale e questione pregiudiziale
17 La Provincia di Fermo
ha avviato una procedura di aggiudicazione per l’appalto di lavori di
ammodernamento ed ampliamento di una strada provinciale, il cui valore
stimato è superiore alla soglia rilevante di applicazione della
direttiva 2004/18, quale stabilita all’articolo 7 della medesima.
Nell’ambito della procedura in parola era richiesto che i concorrenti
dimostrassero le relative capacità tecniche e professionali presentando
un’attestazione SOA corrispondente alla natura e all’importo dei lavori
oggetto dell’appalto.
18 L’RTI formato dalla Swm
e dalla Mannocchi Luigino DI ha partecipato a detta procedura attraverso
la mandataria Swm. Al fine di soddisfare il requisito relativo alla
classe di attestazione SOA necessaria, la Swm si è avvalsa delle
attestazioni SOA di due imprese terze.
19 Con decisione del 2
agosto 2011, il menzionato RTI è stato escluso dalla gara d’appalto in
considerazione del divieto generale di avvalimento plurimo all’interno
della medesima categoria di qualificazione, codificato dall’articolo 49,
sesto comma, del decreto legislativo n. 163/2006.
20 Il Tribunale
amministrativo regionale per le Marche è stato investito di un ricorso
avverso la menzionata decisione.
21 Esso richiama alcune
pronunce del Consiglio di Stato in materia. Detto giudice ha infatti
dichiarato, da un lato, che il divieto in parola non è applicabile alle
imprese costituenti un RTI quando quest’ultimo sia esso stesso candidato
o offerente. A fondamento di tale decisione si pone la ratio legis della
facoltà di avvalersi delle capacità di soggetti terzi, ossia di favorire
la più ampia partecipazione delle imprese alle gare. D’altro lato, il
Consiglio di Stato ha parimenti giudicato che un concorrente non può
cumulare la propria attestazione SOA e quella di un soggetto terzo per
raggiungere la classe richiesta per un determinato appalto. Siffatta
decisione è basata sulla finalità della disciplina dell’Unione in
materia di appalti pubblici, secondo cui la massima concorrenza sarebbe
anche condizione per la più efficiente e sicura esecuzione degli
appalti.
22 In tale contesto il
Tribunale amministrativo regionale per le Marche ha deciso di sospendere
il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione
pregiudiziale:
«Se l’articolo 47,
paragrafo 2 della direttiva [2004/18] debba essere interpretato nel
senso che osti, in linea di principio, ad una [norma] di uno Stato
membro, come quella (...) di cui all’articolo 49, comma 6, del decreto
legislativo n. 163/2006, la quale vieta [agli operatori economici
partecipanti ad una gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico di
lavori], tranne casi particolari, di avvalersi di più di un’impresa
ausiliaria (...) per ciascuna categoria di qualificazione[, fatta salva
la circostanza che il] bando di gara può ammettere l’avvalimento di più
imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della
peculiarità delle prestazioni (...)».
Sulla
questione pregiudiziale
23 In via preliminare, è
d’uopo rilevare che la disposizione nazionale presa in considerazione
nella questione pregiudiziale si applica sia ai requisiti vertenti sulla
capacità economica e finanziaria, sia a quelli concernenti la capacità
tecnica e organizzativa. Orbene, l’articolo 47, paragrafo 2, della
direttiva 2004/18, che è l’unica disposizione cui fa riferimento
la questione pregiudiziale, riguarda soltanto la capacità economica e
finanziaria degli operatori economici partecipanti ad una procedura di
aggiudicazione, mentre l’articolo 48 della direttiva in parola, relativo
alle capacità tecniche e professionali di detti operatori, presenta un
paragrafo 3 il cui contenuto è sostanzialmente identico a quello del
citato articolo 47, paragrafo 2.
24 La circostanza che
formalmente il giudice nazionale abbia formulato la questione
pregiudiziale facendo riferimento a talune disposizioni del diritto
dell’Unione non osta a che la Corte fornisca a detto giudice tutti gli
elementi di interpretazione che possono essere utili per la soluzione
della causa di cui è investito, indipendentemente dal fatto che esso vi
abbia fatto o meno riferimento nella formulazione delle sue questioni
(v., in tal senso, sentenza del 22 marzo 2012, Nilaş e a., C‑248/11, non
ancora pubblicata nella Raccolta, punto 31 e giurisprudenza ivi citata).
25 Occorre pertanto
rietenere che, con la questione sottoposta, il giudice del rinvio
chieda, in sostanza, se gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3,
della direttiva 2004/18 debbano essere interpretati nel senso che ostano
ad una disposizione nazionale come quella in discussione nel
procedimento principale, la quale vieta, in via generale, agli operatori
economici partecipanti ad una procedura di aggiudicazione di un appalto
pubblico di lavori di fare valere, per una medesima categoria di
qualificazione, le capacità di più imprese.
26 Ai sensi dell’articolo
44, paragrafo 1, della direttiva 2004/18, spetta all’amministrazione
aggiudicatrice verificare l’idoneità dei candidati o degli offerenti
conformemente ai criteri di cui agli articoli da 47 a 52 della
menzionata direttiva.
27 In proposito è d’uopo
rilevare, da un lato, che il menzionato articolo 47, al paragrafo 1,
lettera c), prevede che l’amministrazione aggiudicatrice segnatamente
possa chiedere ai candidati o agli offerenti di provare la loro capacità
economica e finanziaria mediante una dichiarazione concernente il
fatturato globale nonché il fatturato del settore di attività oggetto
dell’appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili.
D’altro lato, detto articolo 48, dal canto suo, al paragrafo 2, lettera
a), sub i), prevede la possibilità di chiedere agli operatori economici
la prova delle loro capacità tecniche attraverso la presentazione
dell’elenco dei lavori eseguiti negli ultimi cinque anni.
28 Ai sensi dell’articolo
44, paragrafo 2, primo comma, della direttiva 2004/18,
un’amministrazione aggiudicatrice può richiedere ai candidati o
offerenti di soddisfare livelli minimi di capacità economica e
finanziaria nonché di capacità tecniche e professionali, conformemente
agli articoli 47 e 48 della medesima direttiva.
29 Ciò posto, detta
amministrazione aggiudicatrice deve tenere conto del diritto che gli
articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18
riconoscono ad ogni operatore economico di fare affidamento, per un
determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti, a prescindere
dalla natura dei suoi legami con questi ultimi, purché dimostri
all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari per
eseguire tale appalto.
30 In proposito si deve
osservare, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 18 delle
sue conclusioni, che l’uso sistematico del plurale nelle succitate
disposizioni indica che le stesse non vietano, in via di principio, ai
candidati o agli offerenti di fare riferimento alle capacità di più
soggetti terzi per comprovare che soddisfano un livello minimo di
capacità. A fortiori, tali disposizioni non istituiscono divieti di
principio relativi alla possibilità per un candidato o un offerente di
avvalersi delle capacità di uno o più soggetti terzi in aggiunta alle
proprie capacità, al fine di soddisfare i criteri fissati da
un’amministrazione aggiudicatrice.
31 Siffatta constatazione
è suffragata da svariate disposizioni della direttiva 2004/18.
L’articolo 48, paragrafo 2, lettera b), della medesima concerne infatti
la possibilità di avvalersi indistintamente di tecnici o di organismi
tecnici, che facciano o meno parte integrante dell’operatore economico
interessato, ma di cui quest’ultimo disporrà per l’esecuzione
dell’opera. Analogamente, la lettera h) del citato paragrafo 2 fa
riferimento all’attrezzatura, al materiale e all’equipaggiamento tecnico
di cui l’imprenditore disporrà per eseguire l’appalto, senza limitazioni
di sorta quanto al numero dei soggetti che forniranno tali strumenti.
Ancora, nel medesimo senso, l’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva
in parola autorizza i raggruppamenti di operatori economici a
partecipare a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici senza
prevedere limitazioni relative al cumulo di capacità, così come
l’articolo 25 della stessa direttiva considera il ricorso a
subappaltatori senza indicare limitazioni in proposito.
32 Infine, la Corte ha
espressamente fatto menzione della facoltà, per un operatore economico,
di avvalersi, per eseguire un appalto, di mezzi appartenenti ad uno o a
svariati altri soggetti, eventualmente in aggiunta ai propri mezzi (v.,
in tal senso, sentenze del 2 dicembre 1999, Holst Italia, C‑176/98,
Racc. pag. I‑8607, punti 26 e 27, e del 18 marzo 2004, Siemens e ARGE
Telekom, C‑314/01, Racc. pag. I‑2549, punto 43).
33 È pertanto d’uopo
considerare che la direttiva 2004/18 consente il cumulo delle capacità
di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di capacità
imposti dall’amministrazione aggiudicatrice, purché alla stessa si
dimostri che il candidato o l’offerente che si avvale delle capacità di
uno o di svariati altri soggetti disporrà effettivamente dei mezzi di
questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto.
34 Un’interpretazione del
genere è conforme all’obiettivo dell’apertura degli appalti pubblici
alla concorrenza nella misura più ampia possibile, obiettivo perseguito
dalle direttive in materia a vantaggio non soltanto degli operatori
economici, ma parimenti delle amministrazioni aggiudicatrici (v., in tal
senso, sentenza del 23 dicembre 2009, CoNISMa, C‑305/08, Racc. pag. I‑12129,
punto 37 e giurisprudenza ivi citata). Inoltre, come rilevato
dall’avvocato generale ai paragrafi 33 e 37 delle sue conclusioni, essa
è anche idonea a facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese agli
appalti pubblici, cui tende altresì la direttiva 2004/18, come posto in
rilievo dal considerando 32.
35 È pur vero che non si
può escludere l’esistenza di lavori che presentino peculiarità tali da
richiedere una determinata capacità che non si ottiene associando
capacità inferiori di più operatori. In un’ipotesi del genere
l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe legittimamente esigere che il
livello minimo della capacità in questione sia raggiunto da un operatore
economico unico o, eventualmente, facendo riferimento ad un numero
limitato di operatori economici, ai sensi dell’articolo 44, paragrafo 2,
secondo comma, della direttiva 2004/18, laddove siffatta esigenza sia
connessa e proporzionata all’oggetto dell’appalto interessato.
36 Tuttavia, poiché tale
ipotesi costituisce una situazione eccezionale, la direttiva 2004/18
osta a che la summenzionata esigenza assurga a regola generale nella
disciplina nazionale, come invece prevede una disposizione quale
l’articolo 49, sesto comma, del decreto legislativo n. 163/2006.
37 La circostanza che,
nella fattispecie, la valutazione del livello di capacità di un
operatore economico, relativamente all’importo degli appalti pubblici di
lavori accessibili per tale operatore, sia predeterminata in via
generale nell’ambito di un sistema nazionale di certificazione o di
iscrizione in elenchi è priva di rilevanza sotto questo aspetto. La
facoltà, accordata agli Stati membri dall’articolo 52 della direttiva
2004/18, di prevedere un tale sistema può infatti essere attuata dai
medesimi esclusivamente nel rispetto delle altre disposizioni di detta
direttiva, segnatamente degli articoli 44, paragrafo 2, 47, paragrafo 2,
e 48, paragrafo 3, della stessa.
38 Alla luce delle
suesposte considerazioni, occorre rispondere alla questione sottoposta
che gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva
2004/18, letti in combinato disposto con l’articolo 44, paragrafo 2,
della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che
ostano ad una disposizione nazionale come quella in discussione nel
procedimento principale, la quale vieta, in via generale, agli operatori
economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un
appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di
qualificazione, delle capacità di più imprese.
Sulle
spese
39 Nei confronti delle
parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un
incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi
statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per
presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
Per
questi motivi, la Corte (Quinta Sezione) dichiara:
Gli
articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE
del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al
coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici
di lavori, di forniture e di servizi, letti in combinato disposto con
l’articolo 44, paragrafo 2, della medesima direttiva, devono essere
interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale come
quella in discussione nel procedimento principale, la quale vieta, in
via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura
di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una
stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese.