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Consiglio di
Stato - Sezione V - Sentenza n.
2201 del 28 aprile 2014
Contratti della Pubblica Amministrazione - Legittima esclusione dalla
gara per difetto dei requisiti di forma della documentazione prodotta a
comprova del possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati in sede
di presentazione delle offerte.
FATTO
1. Con bando spedito per
la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea il 24
febbraio 2011 il Consorzio Bonifica Integrale Larinese (d’ora in avanti,
il Consorzio) ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei
lavori di “Irrigazione del Basso Molise con le acque dei fiumi Biferno e
Fortore – 1° intervento” (di cui alla delibera CIPE n. 121 del 21
dicembre 2001), per un importo complessivo di €. 54.345.779,76, compresi
gli oneri per la sicurezza ed esclusi gli oneri fiscali, da aggiudicarsi
col criterio del prezzo più basso.
Nella seduta pubblica del
15 settembre 2001 la commissione di gara ha proceduto al sorteggio fra
le imprese ammesse al prosieguo della gara dei tre concorrenti tenuti a
produrre la documentazione giustificativa dei requisiti di capacità
economico – finanziaria e tecnico – organizzativa dichiarati in sede di
gara, come previsto espressamente dal disciplinare di gara, ai sensi
dell’art. 48, comma 1, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e dell’art.
3, comma 6, del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34.
E’ stata sorteggiata, tra
le altre, Sicurbau s.r.l. (d’ora in avanti, anche la ricorrente in primo
grado o l’appellante), alla quale, giusta nota prot. n. 41 del 19
settembre 2011, è stata chiesta la prova dei predetti requisiti, secondo
le seguenti modalità: a) quanto alla cifra d’affari in lavori derivante
da attività diretta mediante la produzione di: a1) dichiarazioni annuali
I.V.A. per le ditte individuali, le società di persone, i consorzi di
cooperative, i consorzi tra imprese artigiane e consorzi stabili; a2)
bilanci riclassificati con nota di deposito per le società di capitali;
b) quanto alla cifra d’affari in lavori derivanti da attività indiretta
dell’impresa, in proporzione alle quote di partecipazione del
concorrente, mediante bilanci riclassificati, con nota di deposito, dei
consorzi e delle società fra imprese riunite dei quali l’impresa faccia
parte, nel caso in cui questi abbiano fatturato direttamente al
committente e non abbiano ricevuto fatture per lavori eseguiti da parte
dei soggetti consorziati; c) per la distinzione tra cifra d’affari in
lavori e cifra d’affari imputabile ad attività diverse, se non
rilevabile dagli atti sub. a.1) e a.2), una dichiarazione conforme al
modello (allegato, fermo restando l’obbligo dell’invio della
documentazione di cui ai punti a.1) e a.2.).
Nella ricordata richiesta
è stato anche espressamente precisato che: in caso di raggruppamento
temporaneo, di un consorzio ordinario o di un G.E.I.E., di cui all’art.
34, comma 1, lett. D), e) ed f), del D. Lgs. n. 163 del 2006, i
requisiti avrebbero dovuto essere posseduti e comprovati in relazione
alla quota di partecipazione al raggruppamento o al consorzio e ai
lavori assunti o da eseguire da parte dell’impresa raggruppata o
consorziata, ai sensi dell’art. 37, comma 13, del D.P.R. n. 163 del 2006
e degli artt. 74, comma 2, e 95 del D.P.R. n. 554 del 1999; in caso di
avvalimento relativo al predetto requisito relativo alla cifra d’affari,
la documentazione avrebbe dovuto riferirsi all’impresa ausiliare; la
documentazione avrebbe dovuto essere presentata esclusivamente in
originale o in copia conforme autenticata si sensi di legge (per la sola
documentazione per la quale non fosse giuridicamente possibile ottenere
copie conformi dell’originale detenuto dalla pubblica amministrazione,
quali le dichiarazioni ai fini fiscali o documentazione detenuta dai
privati, sarebbe stata ammessa la presentazione di copia fotostatica
dell’esemplare in possesso dell’impresa interessata, purché accompagnata
dalla dichiarazione circa la conformità all’originale, dalla prova
dell’avvenuta presentazione o dell’avvenuto deposito dell’originale
all’ufficio competente e dall’indicazione dell’ufficio che detiene
l’originale.
E’ stato anche
puntualizzato che la documentazione avrebbe dovuto esser presentata in
unica soluzione ed in un unico plico chiuso entro il termine perentorio
di 10 giorni dalla ricezione, via fax, della predetta nota di richiesta.
2. Nella seduta del 18
novembre 2011 (verbale n. 19) la commissione di gara ha esaminato la
documentazione prodotta da SICURBAU S.p.A. con nota prot.1329 del 19
settembre 2011, rilevando:
a) quanto alla forma degli
atti, da produrre in originale o in copia autenticata: 1) il contratto
di affitto di ramo di azienda da parte della gestione liquidatoria della
Cosbau s.p.a. e i successivi atti integrativi (documenti presupposti e
necessariamente collegati si bilanci della società Cosbau), non erano
stati prodotti, come prescritto, in copia autentica e la semplice
indicazione di “Copie conformi” riportata sul frontespizio dei predetti
documenti, spillati congiuntamente, non costituiva copia conforme
all’originale; 2) ugualmente era a dirsi per il “bilancio Teknoservice
SRL” e per la cessione del ramo di azienda del 29 dicembre 2005,
aggiungendo quanto al primo documento che, anche esso fosse stato una
stampa cartacea del documento informatico esistente presso l’Ufficio del
Registro delle Imprese, non poteva essere qualificare copia autenticata
in quanto non corrispondente alle prescrizioni dell’art. 23, comma 1, D.
lgs 7 marzo 2005, n. 82, come modificato dal D. lgs. 30 dicembre 2010,
n. 235, art. 16, comma 1, lettera a); 3) ad identiche conclusioni doveva
giungersi sia per gli atti contenuti nel fascicolo spillato denominato
“Bilanci Impresa Rabbiosi Giuseppe S.p.A. anni 2005 – 2006”, sia per
quelli contenuti nel fascicolo “Bilanci Rauchbau anno 2005”, sia per
quelli contenuti nel fascicolo “Bilanci Cosbau anni 2006/2007/2008/2009,
osservando che detti documenti, anche se essi fossero stati una stampa
cartacea del documento informatico esistente presso l’Ufficio del
Registro delle Imprese, non potevano essere qualificati copie
autenticate in quanto non corrispondenti alle prescrizioni dell’art. 23,
comma 1, D. lgs 7 marzo 2005, n. 82, come modificato dal D. lgs. 30
dicembre 2010, n. 235, art. 16, comma 1, lettera a), ciò senza contare
che il bilancio Rauchbau per l’anno 2005 era addirittura redatto in
lingua tedesca;
b) quanto al contenuto
degli atti prodotti (ferma l’inidoneità della documentazione prodotta
per quanto esposto in precedenza), l’insussistenza della dimostrazione
del requisito del fatturato minimo richiesto per la partecipazione alla
gara, a tanto non essendo utili il contratto in data 23 luglio 2010 di
fitto da parte di Sicurbau s.r.l. del ramo d’azienda di Cosbau S.p.A. ed
i due successivi atti integrativi in data 11 novembre 2010 (rep. n.
10796) e 21 dicembre 2010 (rep. n. 11023), tanto più che solo una parte
del fatturato globale di Cosbau S.p.A. era ascrivibile allo specifico
settore dei lavori pubblici.
Conseguentemente è stata
disposta l’esclusione dalla gara della predetta Sicurba s.r.l.,
comunicata con nota prot. n. 58 del 22 novembre 2011, formalizzata con
determinazione presidenziale della stazione appaltante n. 102 del 23
novembre 2011, con cui è stata disposta anche l’escussione della
cauzione provvisoria (di €. 543.500,00) e la segnalazione all’Autorità
di vigilanza per i contratti pubblici.
3. Il Tribunale
amministrativo regionale per il Molise, sez. I, con la sentenza n. 44
del 5 febbraio 2013, nella resistenza del Consorzio Bonifica Integrale
Larinese, ha respinto il ricorso proposto da Sicurbau s.r.l. per
l’annullamento, ai soli fini di evitare l’irrogazione delle sanzioni,
dei provvedimenti con cui era stata disposta la sua esclusione dalla
gara in questione, disponendo l’escussione della cauzione provvisoria e
la segnalazione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (e
segnatamente del verbale di gara n. 19 del 18 novembre 2011, della
comunicazione di esclusione prot. n. 1703 del 22 novembre 2011, della
deliberazione presidenziale n. 102 del 23 novembre 2011, delle note prot.
n. 1733 del 25 novembre 2011 e n. 1768 del 2 dicembre 2011, del bando e
del disciplinare di gara ove interpretati nel senso di non ritenere
possibile l’autocertificazione di autenticità delle copie), ritenendo
infondati tutti i motivi di censura spiegati (rubricati rispettivamente
“Violazione dell’art 13 della legge 11 novembre 2011, n. 180 – Norme per
la tutela della libertà d’impresa. Statuto delle imprese) entrata in
vigore il 15 novembre 2011”; “Violazione e/o falsa applicazione
dell’art. 48 del codice dei contratti. Violazione del bando e del
disciplinare di gara. Violazione del DPR 445/2000. Violazione e/o falsa
applicazione dell’art. 8 del D.P.R. 7.12.1995 n. 581. Violazione degli
artt. 3 e 50 del codice dell’amministrazione digitale approvato con
Decreto Legislativo 82/2005”; “Violazione degli artt. 15 del D.P.R.
34/2000, 51 codice dei contratti, e dei principi in materia di cessione
d’azienda”; “Violazione dei principi di buon andamento, correttezza e
buona fede. Difetto di adeguata istruttoria” e “Violazione dell’art. 48
del codice dei contratti”.
4. Con atto di appello
ritualmente notificato Sicurbau s.r.l. ha chiesto la riforma della
predetta sentenza, deducendone l’erroneità e l’ingiustizia alla stregua
di cinque articolati mezzi di gravame, con i quali ha sostanzialmente
riproposto le censure sollevate in primo grado, a suo avviso malamente
apprezzate, superficialmente esaminate ed inopinatamente respinte, con
motivazione lacunosa, approssimativa ed affatto condivisibile.
Ha resistito all’appello
il Consorzio Bonifica Integrale Larinese, che ne ha dedotto
l’inammissibilità e l’infondatezza, instando per il suo rigetto.
Con ordinanza n. 2204 del
12 giugno 2013 la Sezione accolto la domanda cautelare quanto alla
escussione della cauzione provvisoria in ragione del suo notevole
importo, subordinandola alla prestazione di apposita fideiussione, ed ha
fissato per la trattazione del merito l’udienza pubblica del 17 dicembre
2013.
5. Nell’imminenza
dell’udienza di trattazione le parti hanno illustrato con apposita
memoria le proprie rispettive tesi difensive, insistendo per il loro
accoglimento.
Alla pubblica udienza del
17 dicembre 2003, dopo la rituale discussione, la causa è stata
introitata per la decisione.
DIRITTO
6. L’appello è infondato.
6.1. Con il primo motivo
di gravame è stata sostanzialmente riproposta la censura sollevata con
il primo motivo del ricorso introduttivo di giudizio, concernente la
presunta violazione dell’art. 13 della legge 11 novembre 2011, n. 180.
Secondo Sicurbau s.r.l. la
lex specialis avrebbe previsto adempimenti a comprova dei requisiti di
partecipazione alla gara incompatibili con la semplificazione disposta
dalla sopravvenuta normativa per le piccole e medie imprese, nella cui
categoria essa era annoverabile; i primi giudici avrebbero erroneamente
respinto tale censura con motivazione approssimativa e superficiale, per
un verso, ritenendo inapplicabile della predetta normativa sopravvenuta
in virtù del principio del tempus regit actum e, per altro, dubitando
della qualità di piccola o media impresa della ricorrente, senza tener
conto che quel principio non escludeva di per sé che la normativa
sopravvenuta fosse applicabile alle singole fasi procedurali rispetto
alle quale era entrata in vigore e che d’altra parte ai fini della
qualifica quale piccola o media impresa non poteva essere presi in
considerazione i requisiti (di fatturato) di cui essa aveva inteso
avvalersi (e che quindi all’evidenza non possedeva).
La doglianza non è
meritevole di favorevole considerazione.
Secondo un consolidato
indirizzo giurisprudenziale in tema di jus superveniens, dal quale non
vi è motivo di discostarsi, in sede di gara indetta per l'aggiudicazione
di un contratto, la pubblica amministrazione è tenuta ad applicare
rigidamente le regole fissate nel bando, atteso che questo, unitamente
alla lettera d'invito, costituisce la lex specialis della procedura ad
evidenza pubblica, che non può essere disapplicata nel corso del
procedimento, neppure nel caso in cui talune delle regole in essa
contenute risultino non più conformi allo jus superveniens, salvo
naturalmente l'esercizio del potere di autotutela (Cons. St., sez. V, 23
giugno 2010, n. 3963; sez. IV, 18 ottobre 2002, n. 5714; Sez. V, 22
aprile 2002, n. 2197; Sez. V, 3 settembre 1998, n. 591; Sez. V, 11
luglio 1998, n. 224): il bando di una gara di appalto è infatti atto a
carattere normativo, lex specialis della procedura, rispetto alla quale
l'eventuale jus superveniens di abrogazione o di modifica di clausole
non ha effetti innovatori, ciò anche in ragione del principio di tutela
dell'affidamento dei concorrenti, così che le gare devono essere svolte
in base alla normativa vigente alla data di emanazione del bando, ossia
al momento di indizione della relativa procedura (Cons. St., Sez. V, 5
ottobre 2005, n. 5316.
Ciò senza contare poi che,
nel caso di specie, la legge 11 novembre 2011, n. 180, invocata dalla
parte appellante, è entrata in vigore il 15 novembre 2011,
successivamente non solo all’indizione della gara (9 febbraio 2011),
alla pubblicazione del bando (avvenuta sulla G.U. n. 25 del 28 febbraio
2011), al termine di scadenza per la presentazione delle offerte (21
aprile 2011, poi differito al 6 maggio 2011), ma anche al sorteggio dei
concorrenti tenuti a comprovare il possesso dei requisiti dichiarati in
sede di gara (15 settembre 2011), alla richiesta di documenti alla
Sicurbau s.r.l. (19 settembre 2011) ed alla successiva risposta di
quest’ultima (19 settembre 2011), così che, anche a voler seguire la
tesi dell’appellante, la invocata normativa di semplificazione non era
assolutamente applicabile alla procedura in questione o a qualche fase
procedurale della stessa, a nulla rilevando che la valutazione della
documentazione prodotta dalla Sicurbau s.r.l. sia stata effettuata il 18
novembre 2011, giusta verbale della commissione di gara n. 19.
6.2. Non è meritevole di
favorevole considerazione il secondo motivo di gravame, con cui Sicurbau
s.r.l. ha sostenuto che i primi giudici avrebbero erroneamente respinto
il secondo motivo di censura sollevato con il ricorso introduttivo del
giudizio di primo grado, con argomentazioni superficiali e non
condivisibili, frutto di un’inammissibile interpretazione formalistica
del D.P.R. n. 445 del 2000 del tutto contraria alla finalità di
semplificazione (e di lealtà) cui devono essere improntati i rapporti
tra pubblica amministrazione e cittadini; secondo l’appellante poi i
primi giudici avrebbero addirittura omesso di esaminare i punti 2/5 e
2/6 della censura spiegata in primo grado.
6.2.1. Ai fini della
comprensione della questione controversa, occorre ricordare in punto di
fatto che il secondo capoverso del punto 9 del disciplinare di gara
(concernente la procedura di gara) stabiliva che la commissione di gara
avrebbe proceduto nel corso della prima seduta pubblica al sorteggio
delle imprese per la verifica dei requisiti finanziati e tecnici ai
sensi dell’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006, specificando che alle
imprese sorteggiate sarebbe stato richiesto di consegnare, entro 10
giorni dalla ricevimento della richiesta, “Originale o copia
autenticata, dei documenti relativi all’ultimo quinquennio finanziario e
di conseguenza, relativamente alle società di capitali i bilanci
corredati dalla nota di deposito; relativamente alle società di persone
i Modelli Unici contenenti la parte relativa alla dichiarazione IVA”,
Il terzo comma del
predetto punto 9 stabiliva poi che la verifica della documentazione
richiesta sarebbe stata effettuata in seduta riservata dalla Commissione
di gara, la quale in caso di mancata corrispondenza alle norme o di
carenza documentale, avrebbe escluso i concorrenti inadempienti,
escutendo la loro cauzione provvisoria e segnalato l’esclusione
all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e
forniture, ai sensi della normativa vigente.
6.2.2. In applicazione di
tali disposizioni l’amministrazione appaltante, con nota in data 19
settembre 2011, ha chiesto alla odierna appellante la comprova del
possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico –
organizzativa dichiarati in sede di gara e previsti dal punto 6, lettera
a 13), del disciplinare gara; in particolare è stata richiesta la
comprova della cifra d’affari in lavori derivanti da attività diretta ed
indiretta dell’impresa nel quinquennio antecedente la pubblicazione del
bando di gara, determinata ai sensi dell’art. 18, commi 3 e 4, del
d.P.R. n. 34 del 2000, in misura non inferiore a tre volte l’importo dei
lavori in appalto, precisando che detta comprova sarebbe dovuta avvenire
“nel seguente modo: a) la cifra d’affari in lavori derivante da attività
diretta mediante la produzione di: a1) dichiarazioni annuali I.V.A. per
le ditte individuali, le società di persone, i consorzi di cooperative,
i consorzi tra imprese artigiani e consorzi stabili; a.2) bilanci
riclassificati con nota di deposito per le società di capitali; b) la
cifra d’affari in lavori derivante da attività indiretta dell’impresa,
in proporzione alle quote di partecipazione del concorrente, mediante
bilanci riclassificati, con nota di deposito, dei consorzi e delle
società fra imprese riunite dei quali l’impresa faccia parte, nel caso n
cui questi abbiano fatturato direttamente al committente e non abbiano
ricevuto fatture per lavori eseguiti da parte dei soggetti consorziati;
c) la distinzione in cifra d’affari in lavori e cifra d’affari
imputabile ad attività diverse, senon rilevabile dagli atti di cui
precedenti punti a.1) e a.2), è dichiarata dal concorrente in conformità
al modello denominato <dichiarazione relativa alla cifra d’affari>,
fermo restando, in ogni caso, l’invio della predetta documentazione
indicata ai citati punti n. 1 e n. 2”.
Nella predetta richiesta
del 19 novembre 2011 era precisato che in caso di avvalimento relativo
al requisito della cifra d’affari la documentazione doveva intendersi
riferita all’impresa ausiliaria, aggiungendosi che la documentazione
avrebbe dovuto essere presentata “in originale o in copia conforme
autenticata ai sensi di legge; per la sola documentazione per la quale
non sia giuridicamente possibile ottenere copia conforme dell’originale
detenuto dalla pubblica amministrazione (quali le dichiarazioni ai fini
fiscali, o documentazione detenuta dai privati), è ammessa la
presentazione di copia fotostatica dell’esemplare in possesso
dell’interessato, purché accompagnata: - dalla dichiarazione impegnativa
dell’interessato circa la conformità della copia prodotta all’originale
in possesso della pubblica amministrazione; - della prova dell’avvenuta
presentazione o dell’avvenuto deposito dell’originale all’ufficio
competente; - dell’indicazione dell’ufficio che detiene l’originale”.
Sempre in punto di fatto è
poi pacifico che Sicurbau s.r.l. con la nota in data 23 settembre 2011,
riscontrando la richiesta del Consorzio in data 19 settembre 2011, ha
prodotto una serie di documenti (meglio specificati nel verbale della
commissione di gara del 18 novembre 2011 e nella comunicazione di
esclusione dalla gara in data 22 novembre 2011) che tuttavia non erano
in copia autenticata e che non rispettavano i requisiti di forma
previsti dalle ricordate disposizioni della lex specialis, non essendo
sufficiente l’indicazione di “copie conformi” riportata sul loro
frontespizio,
6.2.3. Ciò posto, la
decisione dei primi giudici di ritenere corretta l’esclusione dalla gara
della società Sicurbau s.r.l. per difetto dei requisiti di forma della
documentazione prodotta a comprova del possesso dei requisiti di
partecipazione dichiarati all’atto della presentazione delle offerte non
merita censura.
Fermo infatti il principio
generale di cui all’art. 18 del d.P.R. n. 445 del 2000, secondo cui
l’autenticazione di copie di un documento può essere fatta dal pubblico
ufficiale dal quale è stato emesso o presso il quale è depositato
l’originale o al quale deve essere prodotto il documento, nonché da un
notaio, cancelliere, segretario comunale, o altro funzionario incaricato
dal sindaco (comma 2), sono espressamente ammesse dal successivo art. 19
“modalità alternative all’autenticazione di copie”, prevedendosi in
particolare che “La dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà di
cui all’art. 47 può riguardare anche il fatto che la copia di un atto o
di un documento conservato e rilasciato da una pubblica amministrazione,
la copia di una pubblicazione ovvero la copia di titoli di studio o di
servizio sono conformi all’originale. Tale dichiarazione può altresì
riguardare la conformità all’originale della copia dei documenti fiscali
che devono essere obbligatoriamente conservati dai privati”; l’art. 47
(“Dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà”) poi al primo comma
dispone che “L’atto di notorietà concernenti stati, qualità personali o
fatti che siano a diretta conoscenza dell’interessato è sottoscritta da
dichiarazione resa e sottoscritta dal medesimo con l’osservanza delle
modalità di cui all’articolo 38”, mentre al secondo comma aggiunge che
“La dichiarazione resa nell’interesse proprio del dichiarante può
riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri
soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza”.
Sennonché, come
puntualmente osservato dai primi giudici, la possibilità che il privato
possa autenticare documenti implica necessariamente che questi ultimi
siano nella sua disponibilità, circostanza che non sussiste nel caso di
specie quanto ai bilanci della COSABAU S.p.A. e ai rogiti notarli
prodotti; né una simile interpretazione, come sostenuto dalla società
appellante, può essere considerata come formalistica ed in contrasto con
la generale ed auspicata finalità di semplificazione cui devono essere
improntati i rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione, atteso
che le esigenze di semplificazioni e i principi di lealtà e
collaborazione impongono pur sempre la obiettiva certezza di atti e
documenti su cui fare affidamento.
D’altra parte, come pure
puntualmente rilevato dai primi giudici, il difetto dei requisiti di
forma inficia la documentazione prodotta, anche se nella fattispecie in
esame potesse essere considerata ammissibile la autenticazione del
privato, non essendo a tal fine sufficiente la mera apposizione sulle
copie prodotte della dizione “copie conformi” in mancanza non solo del
rispetto delle modalità di cui all’art. 38 del d.P.R. n. 445 del 2000,
puntualmente richiamato dal primo comma dell’art. 47, ma anche delle
puntuali indicazioni contenute nella richiesta dell’amministrazione
appaltante del 19 settembre 2011 (dichiarazione impegnativa
dell’interessato circa la conformità della copia prodotta all’originale
in possesso della pubblica amministrazione; prova dell’avvenuta
presentazione o dell’avvenuto deposito dell’originale all’ufficio
competente; indicazione dell’ufficio che detiene l’originale).
Ugualmente è a dirsi
quanto alla previsione dell’articolo 8 del d.P.R. 7 dicembre 1995, n.
58l (“Regolamento di attuazione dell’art. 8 della legge 19 dicembre
1993, n. 580, in materia di istituzione del registro delle imprese di
cui all’art. 2188 del codice civile”, correttamente applicato dai primi
giudici, giacché ai sensi del secondo comma “la conformità all’originale
dell’immagine archiviata è attestata dal responsabile del procedimento
su ogni immagine del documento archiviato. L’immagine archiviata secondo
tecniche informatiche sostituisce a tutti gli effetti di legge il
documento archiviato”, così che deve escludersi che i documenti prodotti
per il solo fatto di riportare l’annotazione di essere estratti dal
registro delle imprese possano essere considerate copie autentiche.
Inammissibile, poi, in
quanto motivo nuovo ai sensi dell’art. 104 c.p.a., è il richiamo alla
pretesa violazione dell’art. 43 del d.P.R. n. 445 del 2000, di cui non
vi è traccia nel ricorso di primo grado, ciò senza contare che, per un
verso, le prescrizioni del bando di gara in asserito contrasto con tale
disposizione avrebbero dovuto essere oggetto di apposita impugnazione,
il che non è avvenuto nel caso di specie, e che, per altro verso, come
eccepito dal Consorzio appellato, le disposizioni invocate
dall’appellante sono quelle introdotte nel predetto articolo 43 per
effetto dell’art. 15, comma 1, lett. c), della legge 12 novembre 2011,
183, a decorrere dal 1° gennaio 2012, e sono pertanto del tutto
inapplicabili ratione temporis alla fattispecie in esame.
Le conclusioni così
raggiunte rendono del tutto irrilevanti le suggestive, ma infondate,
deduzioni dell’appellante ad avviso del quale sarebbe stata disposta la
esclusione dalla gara in relazione ad atti (contratti) non richiesti
dall’amministrazione appaltante ai fini della comprova dei requisiti di
partecipazione, essendo appena il caso di rilevare che la predetta
comprova dei requisiti di partecipazione poteva essere fornita, oltre
che con i bilanci, con qualsiasi altro documento che fosse stato
ritenuto utile e necessario dall’impresa concorrente.
6.3. La società Sicurbau
s.r.l. ha denunciato con il terzo motivo di gravame l’ingiusto ed
erroneo rigetto della corrispondente censure sollevata in primo grado
(“Violazione degli artt. 15 del D.P.R. 34/2000, 51 codice dei contratti
e dei principi in materia di cessione d’azienda), sostenendo la
superficialità e l’approssimazione con cui l’amministrazione aveva
ritenuto difettare il possesso dei requisiti di partecipazione
dichiarati con la presentazione dell’offerta.
Sennonché ad avviso della
Sezione le puntuali, ancorché concise, motivazioni della sentenza
impugnata sul punto, non sono scalfite dalle argomentazioni
dell’appellanti.
Invero, fermo restando
quanto osservato al precedente paragrafo 6.2. e chiarito che nessuna
contestazione è stata avanzata dal Consorzio appaltante in ordine
all’avvalimento da parte di Sicurbau s.r.l. fatturato di altre imprese
ai fini del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, la
società Sicurbau s.r.l. non ha affatto dimostrato in modo rigoroso,
com’era sua preciso onere, il possesso dei requisiti di fatturato minimo
richiesto, atteso che, come del resto puntualmente evidenziato
nell’impugnato provvedimento di esclusione solo una parte del fatturato
globale di COSBAU S.p.A. poteva essere ascriversi allo specifico settore
dei lavori pubblici (e contribuire quindi al raggiungimento del
fatturato minimo richiesto per la partecipazione alla gara di Sicurbau
s.r.l.).
Tali ragionevoli
conclusioni non sono minimamente inficiate per il solo fatto di fondarsi
sulla relazione del commissario giudiziale di Consbau S.p.a., reperita
dall’amministrazione appaltante su internet, tanto più che non solo non
è stata contestata l’esistenza ed il contenuto di quella relazione (che
correttamente è stata utilizzata dalla commissione di gara come elemento
(indiziario) ai fini della valutazione della documentazione prodotta
proprio da Sicurbau s.r.l. ai sensi del più volte citato art. 48 del D.
Lgs. n. 163 del 2006), per quanto nessun sicuro elemento, certo,
obiettivo ed inequivoco, è stato prodotto tempestivamente dalla società
appellante al fine di confortare l’affermazione secondo cui tutto il
fatturato del ramo d’azienda acquisito in fitto da Sicurbau S.p.A. fosse
interamente riferibile a lavori pubblici.
Del resto di tale decisiva
circostanza era consapevole la stessa odierna appellante, che
tardivamente e cioè solo nel corso del giudizio di primo grado e quindi
ben oltre il termine perentorio di dieci giorni di cui all’art. 48 del
D. Lgs. n. 163 del 2006, ha prodotto altri due contratti di rispettivi
rami d’azienda stipulati da Cosbau S.p.A., con l’impresa Carron (6
luglio 2010) e con la soc. Sei (9 luglio 2010), che, in quanto relativi
a cessioni di a specifici lavori in corso, forniscono un significativo
indizio del trasferimento da parte di Cosbau S.p.a. a Sicurbau s.r.l.
dell’intero complesso aziendale relativo ai lavori pubblici.
Ulteriore conferma,
aliunde ed ex post, della correttezza dell’operato dell’amministrazione
appaltante può poi rinvenirsi dalla lettura della determinazione n.
81/2013, assunta dall’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici
nell’adunanza del 10 aprile 2013 (su cui si veda anche infra sub. 6.6,)
che, nell’archiviare il procedimento in danno di Sicurbau s.r.l. a
seguito della segnalazione contenuta nei provvedimenti impugnati, ha
precisato che la comprova del possesso dei requisiti di partecipazione
alla gara in questione era comunque stata tardiva.
6.4. E’ altresì infondato
il quarto motivo di gravame con cui è stato lamentato l’erroneo ed
ingiusto rigetto della quarta censura del ricorso introduttivo del
giudizio di primo grado (“violazione dei principi di buon andamento,
correttezza e buona fede. Difetto di adeguata istruttoria”), incongruo e
non pertinente essendo, secondo l’appellante, il richiamo operato dai
primi giudici alla perentorietà del termine di 10 giorni previsto
dall’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006: infatti, poiché questo era
stato rispettato, dal momento che i documenti richiesti erano stati
prodotti dalla società Sicurbau s.r.l. dopo appena quattro giorni, il
Consorzio avrebbe dovuto chiedere la regolarizzazione della
documentazione prodotta ovvero la sua integrazione, se avesse ritenuto
insufficiente quella prodotta.
Non vi è infatti ragione
per discostarsi dal consolidato e condivisibile indirizzo
giurisprudenziale a mente del quale la facoltà, espressamente prevista
dall'art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, di invitare le imprese a
chiarire certificati, documenti e dichiarazioni presentati (c.d. "dovere
di soccorso") deve essere esercitata secondo i principi generali della
buona fede e della ragionevolezza e deve essere altresì raccordata
all'esigenza di carattere generale delle pubbliche gare di consentire la
massima partecipazione, che potrebbe essere compromessa da carenze di
ordine meramente formale nel rispetto tuttavia dell’altrettanto
fondamentale principio della par condicio (Cons. St., sez. V, 23 ottobre
2012, n. 5408), così che l'omessa allegazione di un documento o di una
dichiarazione previsti a pena di esclusione non può essere considerata
alla stregua di un'irregolarità sanabile e non ne consente
l'integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di
rimediare a vizi puramente formali, e ciò tanto più quando non
sussistano equivoci o incertezze generati dall'ambiguità di clausole
della legge di gara (Cons. St., sez. V, 30 settembre 2013, n. 4842).
Alla stregua di tali
principio la Sezione è dell’avviso che del tutto correttamente i primi
giudici hanno escluso che nel caso di specie potesse sussistere in capo
alla stazione appaltante di esercitare il c.d. dovere di soccorso e di
chiedere alla Sicurbau s.r.l. di integrare o chiarire la documentazione
prodotta (non essendovi dubbi o incertezza sulla documentazione da
produrre e sulle relative modalità di forme) e conseguentemente,
altrettanto correttamente, hanno sottolineato la perentorietà del
termine di dieci giorni previsto dall’articolo 48 del D. Lgs. n. 163 del
2006, con ciò volendo sottolineare che non era possibile né integrare la
documentazione prodotta (con ulteriori atti, diversi da quelli già
esibiti), né adeguarla alle prescrizioni indicate nella nota del 19
settembre 2011, giacché tali prescrizioni non erano meramente formali.
6.5. Con il quinto mezzo
di gravame la società appellante ha sostenuto che i primi giudici, nel
ritenere corretto il provvedimento impugnato anche quanto
all’irrogazione dei provvedimenti sanzionatori, avrebbero omesso di
considerare, per un verso, che proprio le sanzioni previsti dall’art. 48
del D. Lgs. n. 163 del 2006 sarebbero state superate dall’entrata in
vigore dello Statuto delle Imprese (che prevede l’esclusione dalle gare
per un anno per la mancata comprova dei requisiti dichiarati in sede di
partecipazione alla gara per la sola aggiudicataria) e, per altro verso,
che in ogni caso le sanzioni previste dall’art. 48 del D.Lgs. n. 163 del
2006 non potevano essere applicate meccanicamente, presupponendo una
dichiarazione falsa o mendacio (circa il possesso dei requisiti di
partecipazione, poi non provati), situazione che nel caso di specie non
si era affatto verificata.
Anche tale doglianza non
può trovare accoglimento, essendo smentita dalla prevalente e
consolidata giurisprudenza che ha avuto modo di rilevare come l’articolo
48 del D. Lgs. n. 163 del 2006 sia preordinato ad assicurare il regolare
e rapido espletamento della procedura di gara e la tempestiva
liquidazione dei danni prodotti dall’alterazione della stessa a causa
della mancanza dei requisiti da parte dell’offerente, così che esso è
strumentale all’esigenza di garantire l’imparzialità e il buon andamento
dell’amministrazione, esigenza rispetto alla quale la sanzione
dell’esclusione dalla gara, con l’escussione della cauzione e la
segnalazione del fatto all’Autorità per la vigilanza sui contratti
pubblici risulta essere del tutto coerente, adeguata e si ricollega
correttamente alla sola mancata prova del possesso dei requisiti di
partecipazione dichiarati con la presentazione dell’offerta (Cons. St.,
sez. v, 11 gennaio 2012, n. 80; 16 febbraio 2012, n. 810).
Quanto alla pretesa
violazione dell’art. 13, comma 4, della legge 11 novembre 2011, n. 180,
che prevede la sanzione dell’esclusione dalla gara per un anno per la
sola impresa aggiudicataria che non abbia comprovato il possesso dei
requisiti di partecipazione dichiarati con la presentazione dell’offerta
si rinvia alle osservazioni svolti al par. 6.1. circa l’inapplicabilità
di tale normativa alla gara in esame, essendo entrata in vigore solo il
15 novembre 2011.
6.6. Completezza
espositiva impone di sottolineare che l’Autorità di Vigilanza sui
Contratti Pubblici con provvedimento n. 81/2013 assunto nell’adunanza
del 10 aprile 2013 ha disposto l’archiviazione del procedimento avviato
nei confronti dell’appellanti a seguito della segnalazione da parte del
Consorzio dei provvedimenti impugnati oggetto della presenta
controversia.
In particolare tale
archiviazione risulta disposta in quanto Sicurbau s.r.l, piuttosto che
dichiarare il falso quanto al possesso dei requisiti di partecipazione
alla gara, avrebbe tardivamente comprovato il possesso dei detti
requisiti: sennonché proprio tale motivazione, lungi dal fondare le
doglianze di erroneità, ingiustizia e l’illegittimità dei provvedimenti
impugnati e della decisione dei primi giudici, come sostenuto
dall’appellante, ne conferma la correttezza, non essendo stata prodotta
nel termine perentorio di dieci giorni, ex art. 48 del D. Lgs. n. 163
del 2006, la idonea documentazione, come richiesta dal Consorzio
appaltante con la nota del 19 settembre 2013.
7. In conclusione alla
stregua delle osservazioni svolte l’appello deve essere respinto.
Le spese seguono la
soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello proposto
da Sicurbau s.r.l. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo
regionale per il Molise, sez. I, n. 44 del 5 febbraio 2013, lo respinge.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
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