Consiglio di Stato - Sezione VI -  Sentenza n. 2365 del 8 maggio 2014
Contratti della Pubblica Amministrazione  - Messa a disposizione delle risorse necessarie in materia di avvalimento.

FATTO

1.– La società Connie Parking cooperativa sociale a r. l. ha partecipato alla procedura di gara indetta, indetta ai sensi dell’art. 30 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), dall’Università degli Studi di Napoli “Federico II” – Polo delle Scienze e delle Tecnologie per l’affidamento in concessione, con il sistema dell’offerta più alta rispetto al canone, del servizio di gestione dei parcheggi posti a monte e a valle del complesso di Monte Sant’Angelo per la durata di quattro anni (Gara 5/C/2012 – CIG 24B05E3C0F).

Alla gara sono state invitate a partecipare quindici ditte.

La società Connie Parking, collocatasi al secondo posto, ha impugnato, innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, l’aggiudicazione definitiva disposta dalla stazione appaltante in favore della Kuadra s.r.l.

In particolare, il ricorso assumeva che le operazioni di gara sarebbero illegittime per le seguenti ragioni: i) l’aggiudicataria non potrebbe ricorrere, nel settore delle concessioni, all’istituto dell’avvalimento in relazione al requisito dell’esperienza maturata nel settore della gestione dei parcheggi; ii) il contratto di avvalimento sarebbe, comunque, nullo per indeterminatezza dell’oggetto, in quanto non indicherebbe le concrete risorse messe a disposizione dell’impresa; iii) l’offerta dell’aggiudicataria sarebbe anomala, atteso che il prezzo indicato non sarebbe sufficiente a consentire lo svolgimento del servizio senza perdite economiche; iv) la commissione di gara non avrebbe verificato, in capo all’aggiudicataria, la sussistenza dei requisiti morali, tecnico-organizzativi ed economici; v) mancherebbero le dichiarazioni sostitutive del legale rappresentante del socio di maggioranza della società aggiudicataria e del direttore tecnico dell’impresa ausiliaria; vi) la commissione non avrebbe custodito in maniera adeguata i plichi.

2.– Il Tribunale amministrativo, con sentenza 13 settembre 2013, n. 4264, ha accolto il ricorso ritenendo fondato il secondo motivo , rilevando la genericità del contratto di avvalimento e della dichiarazione unilaterale di impegno della impresa ausiliaria.

3.– La società Kuadra ha proposto appello.

In particolare, essa afferma che il contratto di avvalimento avrebbe un oggetto determinato, essendosi la Sarmar obbligata a mettere a disposizione alla Kuadra le risorse di cui quest’ultima dovesse avere necessità. Inoltre, si afferma, il primo giudice avrebbe erroneamente equiparato il requisito economico-finanzario, costituito dal fatturato, con il requisito tecnico-organizzativo. Ne conseguirebbe «l’impossibilità per ausiliaria e concorrente di procedere alla individuazione ed elencazione in senso al contratto di avvalimento e per così dire a priori, dei mezzi da mettere a disposizione per l’esecuzione del contratto di appalto».

3.1.– Si è costituita in giudizio la società Connie Parking, rilevando l’infondatezza dei motivi di appello e riproponendo i motivi del ricorso di primo grado dichiarati assorbiti dal primo giudice.

4.– Questa Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza 20 novembre 2013, n. 4569, ha accolto la domanda cautelare, sospendendo gli effetti della sentenza impugnata.

5.– La causa è stata decisa all’udienza pubblica di trattazione del 25 febbraio 2013.

DIRITTO

1.– La questione sottoposta all’esame attiene alla validità dell’avvalimento nell’ambito di una procedura di affidamento in concessione del servizio di gestione di un parcheggio.

2.– L’appello non è fondato.

3.– L’art. 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) prevede, al primo comma, che il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto. Il secondo comma della stessa disposizione prevede che, «ai fini di quanto previsto nel comma 1», il concorrente allega, «oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria», tra l’altro:

– una sua dichiarazione, «attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria» (lettera a);

– «una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente» (lettera d);

– in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto (lettera f)).

La stessa disposizione prevede, al comma 4, che «il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto».

Queste disposizioni contemplano un procedimento complesso composto dai atti unilaterali del concorrente (lettera a)), dell’impresa ausiliaria (lettera d)) indirizzati alla stazione appaltante, nonché da un contratto tipico di avvalimento (lettera f)) stipulato tra il concorrente e l’impresa ausiliaria.

Le parti principale e ausiliaria devono impegnarsi a mettere a disposizione non il solo requisito soggettivo «quale mero valore astratto», ma è necessario, come ha già avuto afferma la giurisprudenza, che risulti con chiarezza che l’ausiliaria presti «le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti) » (Cons. Stato, VI, 13 giugno 2013, n. 7755; Cons. Stato, III, 18 aprile 2011, n. 2344). E inoltre, con riferimento al contratto di avvalimento, l’esigenza di una puntuale individuazione del suo oggetto, «oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterminatezza (ed indeterminabilità) del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessità di non permettere - fin troppo - agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (requisiti pur solennemente prescritti e, di solito, attentamente verificati nei confronti dei concorrenti che se ne dichiarino titolari in proprio) ». In questa prospettiva, «la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente” (o espressioni similari) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull’effettività della messa a disposizione dei requisiti» (Cons. Stato, V, 6 agosto 2012, n. 4510).

L’art. 88, comma 1, lett. a), del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE») ha recepito, a livello normativo, questi principi, stabilendo che il contratto di avvalimento deve riportare «in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico».

L’esigenza di determinazione dell’oggetto del contratto di avvalimento esiste anche con riferimento alla dichiarazione unilaterale in quanto «nell’istituto dell’avvalimento l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare non soltanto verso l'impresa concorrente ausiliata ma anche verso la stazione appaltante a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente, sicché l’ausiliario è tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante» (Cons. Stato, VI, 13 maggio 2010, n. 2956). Infatti occorre soddisfare «esigenze di certezza dell’amministrazione», essendo la dichiarazione dell’impresa ausiliaria «volta a soddisfare l’interesse della stazione appaltante ad evitare, dopo l’aggiudicazione, l’insorgere di contestazioni sugli obblighi dell’ausiliario» (Cons. Stato, VI, n. 2956 del 2010, cit.).

3.1.– Nella fattispecie in esame, con il contratto di avvalimento, la Sarmar s.r.l. ha autorizzato la Kuadra s.r.l. ad utilizzare il requisito dell’impresa ausiliariacostituito dall’avere svolto «nel triennio 2009-2010-2011 servizi identici a quelli oggetto della gara, per un importo non inferiore a € 300.000,00 iva esclusa” » e si è impegnata nei suoi confronti «a consentire l’utilizzo dei citati requisiti» e a fornirle una «dichiarazione verso la stazione appaltante di mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente». Kuadra si è, a sua volta, impegnata a corrispondere a Sarmar, in caso di aggiudicazione, un importo pari al 2,5% del valore dell’appalto.

La stessa Sarmar, con atto in pari data del suo legale rappresentante, ha dichiarato alla stazione appaltante «di obbligarsi, nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a fornire i predetti requisiti dei quali è carente il concorrente e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, nei modi e nei limiti stabiliti dall’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 rendendosi, inoltre, responsabile in solido con il concorrente nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto dell’appalto».

Dalla lettura degli atti emerge come il loro contenuto si discosti dai requisiti che la giurisprudenza ha ritenuto necessari.

Nemmeno, per pervenire a diversa conclusione, é sufficiente rilevare, come fa l’appellante, che sarebbe impossibile per l’impresa ausiliaria, venendo in rilievo un requisito economico-finanziario, procedere all’indicazione puntuale delle risorse e dei mezzi.

Il rilievo non è condivisibile, in quanto il detto requisito ha anche valenza tecnica-organizzativo, essendo finalizzato a dimostrare che l’operatore economico che partecipa alla gara è in possesso di quella specifica competenza risultante proprio dall’avere svolto, nel settore oggetto dell’appalto e per l’indicato periodo temporale, determinati lavori. Nel caso in cui una tale competenza venga prestata da un’altra impresa è logico che la stessa debba specificamente indicare i mezzi e le risorse correlate a tale competenza che vengono messe a disposizione ai fini dell’attuazione dell’impegno negoziale. Diversamente, verrebbe vanificata la ragione giustificativa dell’obbligazione solidale. Il regime di responsabilità può, infatti, operare soltanto se viene specificamente indicata la prestazione cui tale responsabilità si riferisce. Non è possibile postulare un inadempimento contrattuale e la conseguente responsabilità di un soggetto il cui obbligo è stato genericamente dedotto in contratto. In altri termini, la genericità dell’impegno assunto impedisce, come affermato dalla giurisprudenza ricordata, alla stazione appaltante di far valere in via immediata la responsabilità dell’ausiliaria, la quale, per andare esente da responsabilità, potrebbe limitarsi ad indicare proprio la mancanza di una specifica violazione contrattuale. Questo assunto è dimostrato dalla parte del contratto (richiamato, invero, a difesa dall’appellante), in cui si afferma che Kuadra «ove mai dovesse richiedere all’impresa ausiliaria, anche per effetto di richieste delle stazione appaltante, di fornire le risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto dovrà preventivamente erogarne il costo, a valore di mercato, a favore dell’impresa ausiliaria». Questa clausola contrattuale dimostra come la prestazione contrattuale dell’impresa ausiliaria sia non solo in sé generica ma anche condizionata a una previa determinazione del suo effettivo valore economico, con la conseguenza che le parti potrebbero non raggiungere l’accordo previsto senza che la stazione appaltante abbia a sua disposizione strumenti adeguati di tutela per assicurare l’attuazione del rapporto negoziale.

4.– Il rigetto del motivo di appello, con conferma della sentenza, esime il Collegio dall’esaminare gli altri motivi dichiarati assorbiti dal primo giudice e riproposti dalla società appellata.

5.– La particolare natura della controversia giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando:

a) rigetta il ricorso proposto con l’atto di appello indicato in epigrafe;

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa